金融街法律专号转载:抵押权的追及效力研究及制度分析

抵押权的追及效力是物权追及效力的一种体现。关于抵押权的追及效力，传统上一般在抵押权人与抵押物的第三转得人关系的层面上讨论。然而如果按照物权追及效力的概念推理，抵押权的追及效力应是指抵押人不论抵押物辗转落入何人之手，均得追踪物之所在，主张其权利。抵押物的转让涉及三方主体：抵押人、抵押权人以及抵押物受让人，这三方主体在抵押物转让过程中有不同的利益诉求，厘清这三方不同的诉求，才能进一步分析我国立法对于抵押权追及效力的态度。

一、我国对抵押物转让规制的变迁及问题分析

（一）《民通意见》

1988年最高人民法院审判委员会通过的《民通意见》第一百一十五条规定：非经抵押权人同意，抵押人的转让行为无效。这是我国对抵押物转让的首次规定，它赋予抵押人转让抵押物的权利，但是却对此荀加了严格的限制条件。《民通意见》旳关键词是“同意”和“行为无效”，这足以表明立法者严格限制抵押物转让的立法态度。我国采取的是债权人主义立法模式，立法以对债权人的保护为重点。此种严格限制的立法模式过分偏重于保护抵押权人的利益，而忽视了对抵押人和受让人利益的平衡，受到学者们的批判。

（二）《担保法》&《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》

第二次关于抵押物转让制度的规定来自于1995年由人大常委会通过的《担保法》。《担保法》第四十九条5规定，抵押物转让应当通知抵押权人，未经通知或未告知，抵押物转让无效。虽然立法仍然限制抵押物的转让，但在限制的程度上有了明显的放宽，抵押权人的意志不再是决定转让行为效力的条件，而是以通知及告知义务的履行加以限制。并且将抵押物的范围限定在已办理登记的抵押物上，还增加了“提供担保制度”，且不说这两条的合理性与实践可操作性与否，单是相较于《民通意见》的表述，也说明了立法对于抵押物转让问题的重视，对其进行了更为具体、明确的规定。

第三次涉及抵押物转让的是2000年通过的《担保法解释》第六十七条。《担保法解释》67条：“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物己经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”

有学者高度评价了此条规定：第一，它把抵押物分为登记的抵押物和未登记的抵押物两种不同情况，以登记制度作为衡平抵押权人与买受人的制度工具；第二，它首次规定了抵押权人的追及力。第三，它赋予第三人代位清偿权，这是对第三人利益保护的重大完善。较之《担保法》只考虑到抵押人和抵押权人，代位清偿制度是我国抵押物转让制度对买受人利益保护的重大突破。

（三）《物权法》

随着社会经济的发展，物的交易愈加频繁，交易的方式也愈加多样，人们对于物的利用早已不再限定于物的使用价值，而开始转移到追求物的交换价值的利用。第四次涉及抵押物转让的立法是2007年颁布实施的《物权法》。《物权法》191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押人同意、不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”

二、利益安排，价值判断

依字面含义，我国《物权法》第191条之所以规定“未经抵押权人同意，不得转让抵押物”，显然是法律为了保护抵押权人的利益不因抵押物的转让而受影响，对抵押人的处分权进行了严格的限制。但是，如果将《物权法》第191条的规定理解为对抵押人处分权的限制，并进而认定未经抵押权人同意的物权转让行为无效，那么其结果就是赋予抵押权以排他效力，即除非抵押权人同意，否则抵押权的设立即排除了抵押物转让之可能性。

问题是，保护抵押权人的利益是否需要通过赋予抵押权以排他效力的途径来实现呢？依民法通说，物权的排他效力有强弱之分：所有权的排他效力最强，一物之上只能存在一个所有权；用益物权的排他效力次之，一物之上可能存在两个以上的用益物权，如建设用地使用权与地役权可以并存于一物之上；担保物权的排他效力最弱，尤其是不以占有为内容的抵押权往往不具有排他效力，如一物之上设定多个抵押权为实践所常见，亦为物权法所认可。本文认为，通过赋予抵押权如此强大的排他效力来保护抵押权人的利益，有“杀鸡用牛刀”、“大炮打蚊子”之嫌，既不符合民法的基本法理，对社会经济的发展也无实益，还会给法律适用带来困难，可谓有百弊而无一利。

在抵押物转让制度中，抵押人在抵押物上设定抵押权担保债权人的债权实现，债权人在取得抵押权后成为抵押权人。之后抵押人为了获得抵押物的交换价值，而将抵押物转让给抵押物的受让人以获取一定的收益。所以，从前述可以看出，抵押物转让制度中，涉及到抵押人、抵押权人和抵押物受让人三方当事人的利益。因此对抵押物转让制度的完善要以协调与平衡这三方之间的利益为标准。三方当事人处在抵押物转让制度下，各自站在不同的立场，三者所期待和追求的利益是不同的。因此，为了更好的实现三方当事人的平衡，应当从三方当事人各自的立场出发，分析三者的利益诉求以及可能存在的利益冲突。

首先，站在抵押人的立场，抵押人在抵押法律关系与抵押物转让法律关系中都处于直接当事人的地位。在这两个法律关系中，抵押人不论是将抵押物抵押于抵押权人，还是将抵押物转让于抵押物受让人，都是为了获取抵押物的交换价值，达到融资的目的。因此，抵押人的利益诉求为最大程度地利用抵押物，实现自身的融资需求。但是在双重法律关系中的双重法律地位使得抵押人的行为受到双重的限制。即在抵押法律关系中，虽然抵押人对抵押物仍然享有抵押物的所有权，但其处分权能却受到限制。其处分权的行使必须在不危及抵押权人的合法权益的范围内；而在抵押物转让法律关系中，未经抵押权人同意转让抵押物行为的效力的生效与否并不完全取决于抵押人的意志，还要受到抵押权人的意志左右，因此，抵押人与抵押物受让人之间的交易自由受到限制。

其次，站在抵押权人的立场，抵押权人在抵押法律关系中的法律地位是债权人，抵押权人所享有的抵押权是为了其债权的圆满实现而存在的。因此，抵押权人的唯一利益诉求应当是全部债权的实现，法律在制定抵押权人对于抵押物所应享有的权利时都应以配合这个唯一的利益诉求为核心标准。根据法律规定，抵押权人不对抵押物进行事实上的占有，在债务到期而未得到全额清偿前对抵押物也无法律上处分的权利。而抵押物的转让使得抵押物自身的占有状况或法律属性发生一定的变化，并且这种变化可能会给抵押权人未来行使抵押权带来不必要的麻烦和风险。

最后，站在抵押物受让人的立场，抵押物受让人作为抵押物转让合同中的买受人，其在该制度中所追求的最根本的利益诉求应是获得抵押物的所有权。但由于该抵押物上负有抵押权，抵押物受让人因此而面临抵押物转让的物权效力受到否定和抵押权人追及抵押物的风险。那么，此时抵押的信用功能和抵押物转让的交易安全产生冲突，抵押权人的基于抵押制度请求优先受偿的权利与抵押物受让人的基于转让合同请求转让抵押物所有权的权利产生冲突。

三、我国担保制度是否承认抵押权的追及力

首先，从规范来看，我国相关规范已经承认了抵押物转让时抵押权的追及效力。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法/若干问题的意见》第432条规定：人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定( 试行)》第93条规定：人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施、财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。由此可见，即使抵押物被法院采取强制措施，抵押权人仍可依法追及至抵押物，并享有优先受偿权。举重若轻，抵押物被强制转让时，抵押权尚有追及效力，抵押物被协议转让时，抵押权亦应有追及效力。也就是说，抵押物被强制转让当属转让之一种，本着相同情况作同一处理的基本法治原则，抵押物合意转让时亦应作相同的解释。

其次，从解释论的角度看，抵押权的追及制度已在我国确立。登记作为不动产抵押权的公示方法，依法具有公信力，第三人可信赖登记簿，并与登记簿载明的权利人进行交易，第三人此时的信赖应受法律和其他人的尊重。由此可见，就受让人而言，其知道或应当知道抵押物已有担保负担，而仍与抵押人从事交易，其权利的保护应劣后于抵押权人，此时，依抵押权的对抗效力即可解决问题。抵押权设定在前，抵押物转让在后，抵押权人自可以其是在前设立的抵押权对抗抵押物的受让人，抵押权的追及效力自属当然之理。同时，该条第 4 款明确规定了抵押权人同意转让抵押物时抵押权的效力及于抵押物的转让价金，此时，自无所谓追及效力可言。该条第 2 款但书规定：但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外，如果没有抵押权在已经转让的抵押物上的继续存在，亦即抵押权没有追及效力，又何来受让人代为清偿债务从而消灭抵押权，反而推之，抵押权必有追及效力。