论商标权与商号权冲突的解决

南昌高专学报2011年第1期（总第92期）Journal of Nanchang College No.1(Sum92) 2011年2月出版

F eb. 2011

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论商标权与商号权冲突的解决

张

雪

广州

（广州大学松田学院法政系，广东

511370）

摘要：商标权与商号权冲突严重损害了相关商事主体合法的商标权或商号权，并对其造成重大的经济损

失和商誉损失，同时也严重地破坏了市场经济秩序。寻求商标权与商号权冲突的解决途径，已成为当今知识产权保护的焦点和难点问题。本文试通过解决商标权与商号权冲突应遵循的原则、改革现行的行政管理模式、重构商标权与商号权冲突协调机制的立法建议和司法解决途径等方面的分析，提出一些解决商标权与商号权冲突的应对之策。

关键词：商标权；商号权；权利冲突；在先权利；禁止混淆中图分类号：D923.43

文献标识码：A

文章编号：1008-7354（2011）01-0013-04

近年来，随着企业越来越注重利用商标和商号扩大其商品与服务的社会知名度，提高自身的竞争力，商标权和商号权的冲突也随之愈演愈烈。商标权与商号权冲突纠纷不断涌现，严重损害了驰名商标和知名企业的合法权益和消费者的合法权益，并严重扰乱了正常的市场经济秩序，破坏了公平竞争的市场环境。由于现有的法律制度对此类纠纷缺乏科学、规范的调整手段，导致此类冲突愈演愈烈。商标权与商号权冲突的具体解决途径分为以下四个方面：

一、解决商标权与商号权冲突应遵循的原则

是，如果商号权取得的时间在商标权核准之前而在商标公告日之后，则应以商标公告之日起计算。

其次，对在先权利的保护应考虑到被保护的商标或商号是否有一定的知名度。因为在商标或商号还没有产生良好商业信誉时，二者发生偶然冲突引致纠纷的情况较少。在先使用的商标或商号是否具有知名度可以从连续使用的时间、使用的程度、使用的地域和范围以及使用该商标或商号的商品或服务在使用的地域内所占的市场份额等几个方面进行判断。

2、权利衡平和利益均衡原则

首先，权利衡平原则是权利冲突的调整器，也是处理商标权与商号权冲突的准则。在司法实践中，执法者应从法律的内在精神出发，在兼顾法律的秩序和公正要求的同时，综合考虑当事人各方的利益和社会利益，使合法注册商标和商号都能发挥最大的经济和社会效益。而不应当把撤销某个注册商标或者变更某个商号作为首要的解决途径。尤其在我国，在现有法律法规对相关问题规定不够明确具体的情况下，适用权利衡平原则在协调商标权人和商号权主体方面会发挥积极的作用。

其次，在权利平衡的同时，还应兼顾利益均衡，因为商标权与商号权都是依法产生的权利，本身并没有大小之分，从法律经济学的角度看，法是具有效益的，而且法律所赋予的权利同样具有效益。我们不能因为商号权获得的容易，效力所及地域窄，而忽视了对其的保护。在处理权利冲突案件中，在作出判决撤销商标权或责令更改商号时，应考虑商标权或商号权形成时间的长短，商标申请或商号登记时是否有恶意等因素，在在后权利对在先权利不构成实质性侵害的情况下，兼顾冲突权利的效益，以使权利综合效益达到最大化。

1、保护在先权利原则

保护在先权利原则是解决知识产权权利冲突的一项法律规则，所以应当是解决商标权与商号权冲突的基本规则。其基本涵义是指在后权利的设立与行使不得侵犯或妨碍他人在先已经存在并受法律保护的权利。

保护在先权利原则在法、德、日等国的知识产权法典中都予以规定，在《TRIPS 协定》中也做了相应规定，其适用已得到了世界普遍的承认。我国《商标法》第9条规定:“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”虽然我国法律已明确规定了保护在先权利原则，但是过于笼统，缺乏具体操作办法。笔者认为，我们应当借鉴法国、德国等国家的做法，对保护在先权利原则做一定程度的限制，即应适当适用在先权利保护原则。

首先，在先时间的起算方面，不应均自权利产生之日起计算，对商标权还是商号权作为在先权利加以保护应区别对待。对于商号权作为在先权利，适用保护在先权利原则时其时间应自商号核准注册之日起计算。对于商标权作为在先权利，原则上应自核准注册之日起计算，但

收稿日期：2010-12－22

作者简介：张雪（1980－），女，辽宁鞍山人，讲师，法学硕士，主要研究方向：知识产权法、宪法。

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3、禁止混淆原则

在市场竞争中，由于双方当事人使用相同或近似的商标、商号而使消费者误认，产生混淆，影响到双方或一方的竞争利益，并使一方或双方利益受损，这是商标专用权和商号权冲突的表现，也是权利主体要求确认权利，解决冲突的利益根源所在。国家工商行政管理局颁布的《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第4条规定：“商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性），从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。”可见，是否混淆或有混淆的可能是处理此类案件的评判标准。同时该《意见》将混淆作为认定构成不正当竞争行为的要件之一。

解决商标权与商号权冲突，应以禁止混淆为基本原则，其核心应是禁止商标与商号的文字作相同或者近似的使用，制止混淆或者产生混淆的可能。因此，当商标权和商号权发生冲突时，无论是发生在类似商品上，还是发生在不同类商品上，都应以制止混淆为原则，依法查处侵犯他人商标专用权、商号专用权的行为。

4、知名标志特别保护原则

所谓知名标志就是指：“在较大的地域范围内的众多公众中具有较大影响或较高声誉的可识性标志。”驰名商标与知名商号都属于知名标志。二者之中驰名商标的保护已有专门的法律规定。商号权与商标权是同等重要的民事权利，本应获得同等的保护，所以笔者认为，在对驰名商标已有特殊保护的情况下，可以借鉴驰名商标的做法对知名商号也进行特别的保护，在相关法律条文中明确规定知名商号设定的条件和保护范围。

驰名商标和知名商号已经成为一些商事主体通过“傍名牌”、“搭便车”手段，在短时间内获得可观的经济利益的专门目标。对知名标志进行特别保护，能够降低此类标志被不当利用的危险，也会减少知名标志自身受到的损害。这一原则也是驰名商标和知名商号反淡化的必然要求。

二、改革现行的行政管理模式

1、对商标与商号应当实行集中管理

在我国，企业名称注册实行分级登记管理制，商号权的法律效力范围仅限于其登记主管机关行政辖区内。而对于商标，则由国家工商局商标局统一管理，凡是经过注册的商标，在全国范围内有效。经过注册的商标、商号，其效力范围的不同，导致有关机关对它们进行保护的程度也就不一样。加之汉字资源的稀缺性，商标与商号的碰撞难以避免。所以，应当提高商号权的效力范围，不受企业登记机关辖区范围的限制。另外，商号登记和商标注册虽然都由工商行政管理局管理，但是分别由两个部门进行平行管理，这也是造成二者冲突的重要原因。所以工商行政部门应将商号登记核准的权限收归国家工商总局所有，如果实施这种登记体制有难度，那至少要把登记核准权收归省级工商局统一行使，依照现有的条件，我们完全可以在省一级行政区域内实现字号的唯一性，把商号的登记权集中到国家和省级工商行政管理局手中。

2、建立企业名称全国计算机联网检索体系

一定行政区域内的商号虽经当地工商管理机关登记

是合法的，但由于未建立企业名称全国计算机联网检索体系，非常容易和其它地区在先登记的商号相冲突。所以应建立企业名称全国计算机联网检索体系，实现信息共享，实现商号在全国至少是省级行政区域内的唯一性。具体的检索及核准工作仍可由全国各地各级工商行政管理局来完成，把企业名称登记业务逐步收归省级工商行政部门，扩大计算机联网检索。上海市工商局在这一方面已有了较好的实践。我们可以考虑由国家工商局总结推广上海市工商局的有益经验，组织开发相关软件，借助数字化技术，建立企业名称全国计算机的联网检索体系，实现商业标识信息的公开公示，最终实现商标与商号的联机检索，从而避免不同行政区域内的商标与商号冲突现象的发生。

3、实行商号与商标注册的联机检索制度

在建立企业名称全国计算机的联网检索体系的基础之上，将其与现行商标检索系统联合起来，实行商号与商标注册的联机检索制度，特别是驰名商标与知名商号的登记交叉检索制度，在商号登记、商标注册前进行联检，从而使商号与商标不再分别核准，从源头上避免商标权与商号权冲突的产生。

4、完善现有的企业名称登记程序

现有的企业名称登记程序也应做一些调整，应增加事前公告、异议程序和事后争议程序，这一点可以借鉴我国商标法的有关规定，明确由商号登记机关对申请核准登记的商号进行公告，在一定期限的公告期内任何人可以提出异议，异议成立的驳回商号登记。从而在程序上尽可能地避免发生两权冲突的商标或商号取得注册或登记。

三、重构商标权与商号权冲突协调机制

1、制定专门的《商号法》

与商标权相比，商号权在我国的法律保护方面处于绝对的弱势，我国至今没有一部法律明确规定商号权利的保护问题。目前，我国对商号的保护主要散见于《反不正当竞争法》、《企业名称登记管理规定》、《企业名称登记管理实施办法》、《公司登记管理条例》等法律法规上。这些法律法规不但立法层次较低，而且对商号的保护还只限于只言片语，十分零散和混乱，缺乏对商号较为具体、系统的规定，以致于各法规在内容上往往相互脱节，甚至相互矛盾，从而导致了目前我国商号权法律保护薄弱的现状。法律地位的不对称性是解决商标权与商号权冲突的一大障碍，所以应当赋予商号应有的法律地位。因此，为尽量避免商标权与商号权的冲突，与国际公约接轨，给商号权提供立体的比较全面的保护，我国应学习国外较为先进的立法例，制定单独的商号法，对有关商号权的法律事项做出细致完备的规定。笔者认为，我国在制定《商号法》时，应注意包括如下几方面的内容:

（1）明确界定商号、商号权的概念。在我国，关于商号的概念界定有广义和狭义之分，人们经常把商号和企业名称等同，但二者是不能混同的，所以在商号法中应明确商号的概念，商号只限于商事主体在营业活动中用以表彰自己的名称而已，商号才是企业真正的标记。在商号法中还应明确界定商号权的概念和构成要件，以利于对商号权的

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更好保护。

（2）明确界定商号权的法律性质。商号权兼具人身权、财产权的双重属性，属广义的知识产权。因此，在制定商号法时应首先明确商号权的法律性质是兼具人身权、财产权的知识产权，明确商号权属于知识产权的客体之一，将商号权纳入知识产权保护的大框架之内，同其它类型的知识产权享受同等水平的保护，从而提高商号权的法律地位。

（3）明确规定商号权的内容。在商号法中具体、明确地规定商号权的内容：第一，商号专有使用权。即商号权人不受妨碍地在公司内部事务和对外事务中自主、排他地使用并禁止他人擅自使用商号权的权利。第二，商号许可权。即权利人允许他人使用其商号的权利。许可权的标的是商号的使用权，而非所有权。第三，商号转让权。即根据法律规定，将商号转让给他人使用的权利，这种转让应是一种绝对转让，是商号所有权的转让。

（4）其它方面。除了上述几个方面的内容外，还要全面规定商号权作价方法、商号权许可、转让的条件和程序、商号侵权责任的认定以及商号权争议处理等具体事项。

2、完善相关法律制度

（1）完善《商标法》。在商标法第三次修改时，在商标

法中应充分适用保护在先权利原则，规定侵犯在先权的标记不得作为商标，尤其是侵犯在先注册的商标或驰名商标、在公众意识中有混淆的危险的企业名称、公众意识中有混淆的危险的全国范围内知名的老字号、受保护的原产地名称等。同时在商标法中对在先权的含义和种类做出明确的规定，以提醒商标注册申请人在选择、设计、申请注册商标时应注意不要和他人的在先权利发生冲突，以增加注册成功的几率，避免人财物的浪费，同时也可提醒在先权利人注意保护自己的权利，及时阻止他人将自己的权利客体注册为商标。

我国新修改的《商标法》虽首次将不得与在先合法权利相冲突规定为商标获得注册的条件之一，但是仍然未对“在先权利”的范围做出明确规定，也没有进行相关的权利列举，这就造成了在实践中很多的操作困难，也无法改变相关权利不断发生冲突的现状。所以在商标法中，对于与他人在先权利发生冲突的注册商标，应具体规定“在先权利”的范围，并依照行为人的不同情形和主观的过错程度分别做出不同的处理。

（2）完善《反不正当竞争法》对商号权保护的规定。从保护商号权的角度，笔者认为，《反不正当竞争法》应当增添如下内容:

第一，反不正当竞争法在立法时应首先对“禁止混淆”和“反淡化”做出原则性的规定，从而使那些未能穷尽列举的侵害商号权的不正当竞争行为可以依此直接予以认定。

第二，直接把商号权纳入反不正当竞争法的保护范围。可以以开放式、未穷尽的方式列举一些以不正当竞争为目的侵害商号权的行为，可以列举的行为应至少包括:

(a)将与他人注册商标相同或者近似的文字登记为商号，

引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认或者误解的；(b)故意使用与他人商号相同或者近似的文字

作为商号登记注册，并且与他人经营相同产品或者服务的；(c)将他人的知名商号、知名商品名称、著名商标申请登记为自身的商号，造成公众混淆和侵犯他人合法权益的。

第三，针对上述侵犯商号权的不正当竞争行为，制定出相应的侵权认定条件和应承担的法律责任，以做到有法可依。

（3）修改企业名称登记管理法规的相关规定。商号权的产生在现行登记制度下，有赖于登记机关的许可。登记机关在行使这项行政许可权的同时，也承担着保护合法企业名称的职责。但由于目前立法上的不完善和实际司法操作中的诸多弊端，这种许可制使企业名称登记工作陷入极为被动的局面。所以应尽快改革现行的核准制度，将企业名称申报登记纳入正在修订的《企业名称登记管理规定》，将现行的企业名称登记核准制度改为申报登记制，即将企业名称权赖以产生的基础由行政许可行为变为行政确认行为，由申请人向登记机关申报名称，登记机关依法查证其名称是否符合法律规定，经过查询初步认为可以使用的，将所申请的名称予以公告，在公告期（如

3个月）内，在先权利人如果认为该名称侵犯自己的在先

权利（主要是商标权），可以提出异议，如果异议成立，则不予登记，公告期满，若无人提出异议，则确认企业名称的合法存在。这样可以有效避免权利冲突的出现。

四、商标权与商号权冲突的司法解决途径

知识产权本身的特点和市场竞争关系的存在，决定了商标权和商号权之间存在一块中间地带，激烈的利益之争导致的权利冲突将在此领域继续存在，以上所述的立法方面的各项协调机制的完善尚待时日，且只能尽可能减少权利冲突发生的情形，但权利冲突的现象永远无法绝对消除。所以，当权利冲突发生后如何解决，在我国当前解决知识产权权利冲突的法律规范相对贫乏的情况下，法官在司法实践中如何运用立法精神与法律原则等来裁判案件是亟待解决的实践课题。司法机关处理商号权与商标权冲突引发的诉讼，如台湾蜜雪儿开发股份有限公司与蜜雪儿服饰(北京) 有限公司商标专用权、不正当竞争纠纷案，中国国际信托投资公司诉四川省中信旅行社案，上海惠工缝纫机三厂诉浙江省东阳市华联衣车有限公司、上海海菱缝纫机设备制造有限公司案等，经历了从仅行政无司法到先行政后司法，最终到司法独立处理的转变。

笔者认为，目前，在新的法律、法规、司法解释出台之前，司法手段所能做到的就是积极受理这类案件，正确适用现有的规范性法律文件，在维护法律的公正性的前提下，适用前文提出的解决二者权利冲突应遵循的原则，兼顾权利人之间以及权利人与社会公众之间的利益，充分发挥法律的利益平衡器作用，通过个案处理的方式，引导商标和商号的规范化使用，以期尽量减少商标权与商号权之间的权利冲突，规范市场经济，促进经济发展。

第一，在解决权利冲突的问题上，我国新修订的商标法第31条规定及“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”，这些规定在一定程度上表明了我国知识产权立法已对权利冲突问题予以关注，具有一定的意义。但该条款存在明显的缺陷:一方面，该款规定的表述不够精确，

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应借鉴TRIPS 中较为精确的表述；另一方面，该款规定过于笼统，并未予以充分细化，在司法上缺乏可操作性，不利于冲突的合理解决。所以，如上文所述，应适用保护在先权利原则，在商标权与商号权纠纷的案件中，针对不同的情形，合理认定在先权利并加以保护，撤销与之相抵触的在后权利。

第二，适用禁止混淆原则和知名标志特别保护原则，对驰名商标和知名商号加以同等的特别保护。即有关处理机关在依据国家工商行政管理局发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》第10条，对驰名商标进行保护的同时，在司法实践中采取一系列的措施，对知名商号也要加以很好的保护，把对驰名商标的保护扩大到知名商号领域。

五、结论

总之，如何妥善解决商标权与商号权的冲突已经成为我国目前一个亟待解决的客观问题。所以，必须首先提升商号权的法律地位，把商号权纳入知识产权法的保护范围。同时还必须改善相关立法，修改现有不合时宜的有关商标权与商号权冲突的法律规定。在相关立法尚未完善之前，司法机关要遵循保护在先权利、禁止混淆、权利衡平和利益均衡等原则处理两权纠纷。最后，在条件成熟的情况下，尽快制定专门的商号法。总之，我国必须从实

际出发，学习其它国家的先进立法经验，尽可能减少商标权与商号权冲突的发生，以保护商事主体和消费者的合法权益，并最终促进我国市场经济的健康发展。

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On Solution of the Conflict of the Right of Trademark and That of

A Business Entity with the Same Name

Zhang Xue

（Department of Law &Politics of Songtian College of Guangzhou University, Guangzhou 511370, Guangdong ）

Abstract:The author of this paper has discussed the conflicts of the rights of a Trademark and that of a business entity with the same name, and also propose a solution based on some principles, relying on reform of administration model, etc.

Key words:trademark right; business entity right; priority right; stopping confusion

（上接第2页）

[3]毛泽东选集（第二卷）[M].北京：人民出版社，1991.

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An Analysis of Mao Zedong's Thinking of Construction of the

Party in Power

Gong Bin

（Personnel Affair Department of Neijiang Normal College, Neijiang 641112, Sichuan ）

Abstract:The author of this paper has carried out an analysis of f Mao Zedong's thinking of the construction of the Communist Party in China after it just gained power, which laid a theoretical foundation of the in-power party led by the first leading group.

Key words:Mao Zedong; party in power; construction