郑州劳动工伤鉴定律师

前言

在从事工伤索赔律师的工作过程中，我们碰到过工伤索赔朋友提出的各种各样的问题，其中大家最为关注的问题有这几个：“厂方没有跟我签劳动合同，怎么申请工伤赔偿？”、“厂方不承认是工伤怎么办？”、“跟着包工头干活，工伤该谁赔？建筑公司赔不赔？”、“如果走诉讼的话，得多长时间能拿到赔偿款？”、“你们律师事务所律师费怎么收？”等等各种问题。因为每一具工伤患者遭遇到的问题不一样，所以律师对这些问题的解答不能一概而过，需要具体问题具体分析。 为了使遭受工伤损害的朋友在提诉讼之前对工伤索赔的基本问题有所把握，做到心里有数，邹超律师根据多年的办案经验，把工伤索赔分为五个步骤，并对这五个步骤做了详细介绍，希望对深受工伤之苦的患者在索赔上有所帮助。这五个步骤分别是：一、索赔第一步—确认劳动关系；二、索赔第二步—确认工伤；三、索赔第三步—劳动能力鉴定；四、索赔第四步—确定赔偿数额；五、索赔第五步—起诉到法院。这五个步骤在后面详细介绍。

为了使各位朋友能够明白无误的理解工伤索赔的要点和程序，邹超律师又对工伤索赔中的常见问题做了细致解答，解答力求做到详略得当，简洁明白。工伤索赔的重点是确认劳动关系和确认工伤，在工伤索赔中，用人单位不承认劳动关系、不承认工伤，这是工伤索赔过程中两个最大的阻力，只要解决了这两个问题，其他的问题也就顺理成章的解决了，所以邹超律师对证明劳动关系和证明工伤的取证、举证问题分别作了详细介绍。最后，邹超律师对工伤索赔中大家比较

关注的收费问题也做了详细的列举，从而使各位朋友对工伤索赔诉讼中的费用也做到心里有数。

下面邹律师围绕以上大纲对工伤索赔中的相关问题展开介绍。

第一节 工伤索赔的五个步骤

工伤是指劳动者在从事生产劳动过程中或者与生产劳动有关的活动时所遭受的突发性事故伤害和长期工作导致的职业病伤害。 工伤索赔大体按照以下五个步骤进行，一、确认劳动关系；二、确认工伤；三、劳动能力鉴定；四、确定赔偿数额；五、起诉到法院。下面我逐一介绍这五项内容。

一、 第一步——确认劳动关系

工伤索赔的前提是劳动者与用人单位之间存在劳动关系，劳动者与用人单位之间不存在劳动关系，自然就无法实现工伤赔偿。用人单位应当与劳动者签订书面的劳动合同，劳动合同是存在劳动关系的有力证明。劳动关系包括事实劳动关系。

用人单位没有跟劳动者签订书面的劳动合同，但是劳动者与用人单位之间的关系符合劳动关系的构成要件的，认定劳动者与用人单位之间存在事实劳动关系。存在事实劳动关系的，劳动者发生工伤以后，用人单位同样得承担工伤赔偿责任。用人单位与劳动者对是否存在劳动关系有争议的，可以申请劳动争议仲裁委员会仲裁，仲裁裁决劳动者与用人单位之间存在事实劳动关系的，以仲裁裁决结果作为劳动关系存在的证明。

劳动者举证证明存在事实劳动关系的，可以提供以下证据材料：

1、工资表、工资卡或者工资条；2、工作证、上岗证、工卡或者工作服；名片、盖有公章的介绍信；4、考勤表、加班表；5、工伤现场的照片或者抢救记录；6、合格员工的证人证言；7、工伤后的赔偿谈判记录、协议书、录音。如果受伤职工是给包工头干活，必须要知道包工头的名字、年龄、身份证地址、实际住所，以及包工头所接工程的名称、位置、发包方名称，否则，没有办法去法院或者仲裁机构立案，也就没有依照法律程序获得赔偿。

二、 第二步——确认工伤

劳动者获得工伤赔偿需要进行工伤认定。工伤认定到用人单位所在地的县级劳动部门提出申请。劳动部门对劳动者受到的事故损害认定为工伤的，劳动者就可以获得工伤赔偿；劳动部门没有对劳动者受到的事故损害认定为工伤的，劳动者无法获得工伤赔偿。 ⑴劳动者有以下10种情形的，应当认定为工伤：

1、在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；

2、工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；

3、在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；

4、患职业病的；

5、因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；

6、在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；

7、法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

职工有下列情形之一的，视同工伤：

1、在工伤时间和工伤岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；

2、在抢救救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；

3、职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。

⑵ 工伤认定时间：职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起死30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其探亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。

社会保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，对受理的事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当在15日内作出工伤认定的决定。

一、索赔第三步—劳动能力鉴定

⑴、郑州市劳动能力鉴定委员会依照国家和省、市有关规定，可对哪些事项进行鉴定或者确认？

（一）职工工伤（职业病）伤残等级、护理依赖程度鉴定；

（二）工伤职工旧伤复发鉴定；

（三）工伤职工延长停薪留薪鉴定；

（四）工伤职工需要进行康复性治疗鉴定；

（五）工伤职工配置辅助器具鉴定；

（六）工伤与疾病因果关系鉴定；

（七）供养亲属劳动能力鉴定；

（八）劳动者因病、或非因工致残劳动能力鉴定；

（九）劳动者因病或者非因工负伤医疗期确认；

（十）非法用工单位伤残人员劳动能力鉴定；

（十一）法律法规规章规定的其他事项。

有关行政机关、仲裁和司法机关委托的事项符合前款规定的，市劳动能力鉴定委员会可以依照本规则进行鉴定或确认。

二、工伤职工申请劳动能力鉴定的流程是什么？

工伤职工经劳动行政部门认定工伤且伤情稳定后，用人单位、工伤职工或者其直系亲属可向市劳动能力鉴定委员会办公室提出劳动能力鉴定申请，经审查材料齐全后市劳动能力鉴定办公室予以受理，并发放《郑州市劳动能力鉴定受理通知书》；经审查材料不齐全的，发放《郑州市劳动能力鉴定补正材料告知书》，告知申请人需要补充的全部材料；申请人按《郑州市劳动能力鉴定受理通知书》上约定的时间到市劳动能力鉴定委员会办公室领取《郑州市劳动能力鉴定体检时间和领取鉴定结论时间安排告知书》，被鉴定人按要求到指定地点接受体检鉴定；申领人按照《郑州市劳动能力鉴定体检时间和领取鉴

定结论时间安排告知书》要求的时间到市劳动能力鉴定委员会办公室领取鉴定结论。

⑵、工伤职工申请劳动能力鉴定需提供哪些材料？

（一）、《郑州市工伤职工（职业病）职工劳动能力鉴定表》（一式三份）；

（二）、《河南省工伤认定决定书》（原件及复印件）；

（三）、申请人提出的劳动能力鉴定申请（个人申请）一份；

（四）、工伤职工本人身份证（复印件）和近期一寸免冠照片四张；

（五）、医疗机构的诊断证明、病例（复印件）等诊疗资料；

（六）、郑州市劳动能力鉴定委员会认为有必要提供的其他材料。 ⑶、个人申请如何书写？

个人申请

郑州市劳动能力鉴定委员会：

我叫XX，男（女），现年X岁，身份证号为：XXXXXX，系XX单位职工，于X年X月X日X时，在XXX（哪里），由于XXX原因，不慎造成了XXX部位受伤，经医院诊断为XXXX。已经劳动行政部门认定为工伤，工伤认定文号为：XX，现向市劳动能力鉴定委员会提出伤残等级鉴定申请。

申请人：XXX

X年X月X日 ⑸、鉴定结论应在多长时间内可以做出？

市劳动能力鉴定委员会自收到当事人劳动能力鉴定申请受理之日起，应在60日内作出劳动能力鉴定结论，必要时，作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。

⑹、对鉴定结论不服怎么办？

申请鉴定的单位或者个人对劳动能力鉴定结论不服的，可以在收到鉴定结论之日起15日内向河南省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。

四、索赔第四步—确定赔偿数额

一、一般伤情

1、医疗费（工伤保险基金支付）

2、住院期间伙食补助费（工伤保险基金支付）

3、交通、住宿费（条件为医疗机构证明、经办机构同意、统筹地区以外就医，工伤保险基金支付）

4、康复性治疗费（基金支付）

5、假肢、矫形器、假眼、假眼、假牙、轮椅费用（经劳动能力鉴定委员会、国家规定标准、基金支付）

6、工资、福利（停工接受工伤医疗期间，原待遇不变、一般不超过12个月，最长2年，单位支付）

7、住院期间护理费（单位支付）

二、职工因工致残享受的待遇

1、生活护理费（已评定伤残等级并经鉴定委员会确认需要生活护理，按完全不能自理、大部分不能自理、部分不能自理3个等级、分别为

统筹地区平均工资的50%、40%、30%，基金按月支付）

2、a、一级至四级伤残待遇标准

保留劳动关系、退出工作岗位

一次性伤残补助金（基金支付）

一级伤残补助金=本人工资ⅹ27个月

二级伤残补助金=本人工资ⅹ25个月

三级伤残补助金=本人工资ⅹ23个月

四级伤残补助金=本人工资21个月

伤残津贴（按月支付，基金支付，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额）

一级伤残津贴=本人工资ⅹ90%

二级伤残津贴=本人工资ⅹ85%

三级伤残津贴=本人工资ⅹ80%

四级伤残津贴=本人工资ⅹ75%

2、b、五、六级伤残待遇标准（保留劳动关系、适当安排工作）

一次性伤残补助金（基金支付）

五级伤残补助金=本人工资ⅹ18个月

六级伤残补助金=本人工资ⅹ16个月

伤残津贴（难以安排工作的工伤职工由用人单位按月发给伤残津贴，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额）

五级伤残津贴=本人工资ⅹ70%

六级伤残津贴=本人工资ⅹ60%

一次性工伤医疗补助金（工伤职工本人提出解除或者终止劳动关系时，工伤保险基金支付）

五级医疗补助金=统筹地区上年度职工月平均工资ⅹ16个月 六级医疗补助金=统筹地区上年度职工月平均工资ⅹ14个月

患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%。

一次性伤残就业补助金（工伤职工本人提出解除或者终止劳动关系时，用人单位支付）

五级伤残就业补助金=统筹地区上年度职工月平均工资ⅹ56个月 六级伤残就业补助金=统筹地区上年度职工月平均工资ⅹ46个月

2、c、七级至十级伤残待遇标准

一次性伤残补助金（基金支付）

七级伤残补助金=本人工资ⅹ13个月

八级伤残补助金=本人工资ⅹ11个月

九级伤残补助金=本人工资ⅹ9个月

十级伤残补助金=本人工资ⅹ7个月

一次性工伤医疗补助金（工伤职工本人提出解除或者终止劳动关系时，工伤保险基金支付）

七级医疗补助金=统筹地区上年度职工月平均工资ⅹ12个月 八级医疗补助金=统筹地区上年度职工月平均工资ⅹ10个月 九级医疗补助金=统筹地区上年度职工月平均工资ⅹ8个月

十级医疗补助金=统筹地区上年度职工月平均工资ⅹ6个月

患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%。

一次性伤残就业补助金（工伤职工本人提出解除或者终止劳动关系时，用人单位支付）

七级伤残就业补助金=统筹地区上年度职工月平均工资ⅹ36个月 八级伤残就业补助金=统筹地区上年度职工月平均工资ⅹ26个月 九级伤残就业补助金=统筹地区上年度职工月平均工资ⅹ16个月 十级伤残就业补助金=统筹地区上年度职工月平均工资ⅹ6个月 特别提示：

1、领取一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的工伤职工，工伤保险关系同时终止。工伤职工距正常退休年龄五年以上的，一次性伤残就业补助金全额支付；距正常退休年龄不足五年的，每减少一年，一次性伤残就业补助金递减百分之二十；距正常退休年龄不足一年的按百分之十支付。

2、享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的，不得减少按照失业保险规定应当享受的待遇和按有关规定应当享受的经济补偿金。

三、工亡待遇标准

1、丧葬补助金：为6个月的统筹地区性年度职工月平均工资；

2、供养亲属抚恤金：按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标

准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定；

3、一次性工亡补助金：标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍（2012年全国城镇居民人均可支配收入26955元） 特别提示：

1、伤残职工在停工留期内因工伤导致死亡的，其近亲属享受上述第一项待遇。

2、一级至四级伤残职工在停工留薪期满死亡的，其近亲属可以享受上述第一、二项待遇。

（五）其他赔偿项目和赔偿标准

1、解除劳动合同的经济补偿金

工伤职工构成伤残的，劳动者可以向用人单位提出解除劳动关系，解除劳动关系时，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。经济补偿金的标准按照劳动者在用人单位的工作年限计算，每满一年，支付劳动者一个月的经济补偿；超过6个月，不满一年的，按一年计算；不满6个月的，支付劳动者半个月的经济补偿。

2、违法解除劳动合同的赔偿金

工伤职工构成伤残的，用人单位不可以向劳动者提出解除劳动关系，否则构成违法解除劳动关系。用人单位违法解除劳动关系的，应当向劳动者支付赔偿金，赔偿金的标准为第1项经济补偿金的二倍。用人单位支付赔偿金的，不再支付经济补偿金。

3、法定期限内未签订书面劳动合同的两倍工资

建立劳动关系，应当签订书面劳动合同。用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。已建立劳动关系，没有同时签订书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内签订书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一个月不满一年没有与劳动者签订书面劳动合同的，应该向劳动者每月支付两倍的工资。支付两倍工资的最长时间为11个月。

4、工伤鉴定费

劳动者申请劳动能力鉴定支付的鉴定费在工伤索赔时有权要求用人单位一并赔偿，赔偿标准按照实际支出的鉴定费用。

5、补缴社会保险费

劳动者在工作期间，用人单位没有依法给劳动者缴纳社会保险费的，在工伤索赔时可以要求用人单位补缴社会保险费，补缴数额根据统筹地区社会保险经办机构的相关规定，按照欠缴的数额确定。

6、加班费

劳动者在用人单位工作期间有加班情形的，在解除劳动合同的同时可以要求用人单位补偿工作期间的加班费，补偿标准按照劳动者的加班时间和加班工资确定。

五、索赔第五步——起诉到法院

（一）工伤索赔的基本程序

劳动者的工伤索赔，需要首先到劳动部门申请工伤认定，被认定为工伤的，下一步到劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，凭鉴定结果享受工伤保险待遇。劳动者与用人单位对赔偿事项有争议的，可

以到劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，对仲裁结果不服的，再起诉到法院。

劳动者和用人单位之间没有劳动合同，用人单位在劳动者工伤后又否认劳动关系存在的，需要先到劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求仲裁委员会确认劳动关系，仲裁委员会确认劳动者和用人单位之间存在劳动关系的，再申请工伤认定。

1、工伤认定

职工在发生事故伤害或者患职业病，所在单位应当自事故发生之日起30日内，向统筹地区劳动部门提出工伤认定申请。用人单位未在规定时间内提出申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日起1年内，可以向统筹地区劳动部门提出工伤认定申请。

劳动部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。对受理的事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当在15日内作出工伤认定的决定。

工伤职工或者其近亲属对劳动部门作出的工伤认定结果不服的，可以向劳动部门提起行政复议，也可以直接向法院提起行政诉讼，要求法院判决劳动部门重新进行工伤认定，或者要求法院在查清事实后直接作出受伤害职工是工伤的判决。

2、劳动能力

劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市

级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。

设区的市级劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论，必要时，作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。

申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。

自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其直系亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。

3、劳动仲裁

工伤职工经工伤认定、劳动能力鉴定之后，就可以确定工伤赔偿的所有项目和数额了，进而要求用人单位或者工伤保险基金支付工伤保险待遇。劳动者和用人单位就赔偿事项有争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。劳动争议仲裁委员会应当自受理仲裁申请之日内做出仲裁裁决，案情复杂的，经过仲裁委员会主任批准，仲裁期限可以延长，但是延长不得超过15日。仲裁当事人对仲裁裁决不服或者仲裁机构超过期限没有作出裁决的，可以在收到仲裁裁决书之日起15日内向法院起诉。

申请劳动仲裁应该向用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会提出，用人单位所在地和劳动合同履行地不一致的，向劳动合同履行地仲裁机构提出申请。工伤赔偿的仲裁时效为一年，超过一年的，仲裁机构不予受理。

4、到法院起诉

仲裁当事人对仲裁裁决不服或者仲裁机构超过期限没有作出裁决的，可以在收到仲裁裁决书之日起15日内向法院起诉。法院受理后，应该在6个月之内作出判决，案情复杂的，经过本院院长批准，可以延长，延长时间不得超过6个月。对法院判决不服的，可以在收到判决书之日起15内向上一级法院提起上诉。

起诉应该向用人单位所在地的法院提起，用人单位所在地和劳动合同履行地不一致的，在劳动合同履行地法院起诉。工伤赔偿的诉讼时效为一年，超过一年的，法院不予受理。诉讼时效因法定事由可以中止、中断，中止的，中止事由结束以后时效继续计算；中断的，诉讼时效重新计算。

5、强制执行

法院判决后，用人单位拒不履行判决的，工伤职工或者其近亲属可以向法院申请强制执行。法院强制执行的，可以向用人单位发出执行通知，并可以同时采取强制执行措施。强制执行措施包括查询用人单位的存款、股票、基金等财产，用人单位拒绝履行判决义务的，法院有权根据不同情况冻结、划拨、变价被执行人存款、股票、基金等财产。对用人单位的房屋、厂房、机器设备、车辆等财产可以实施查

封、扣押、拍卖、变卖等，以拍卖或者变卖的财产履行对工伤职工的赔偿义务。

用人单位未按照判决指定的时间履行给付金钱义务的，应当加倍履行迟延履行期间的债务利息。对依然拒不履行判决义务的用人单位，法院可以采取在征信系统记录等其他法律规定的措施。

根据具体情形，对工伤职工的赔偿义务，由用人单位的投资人或者实际经营人承担的，以上强制执行措施对该个人同样适用。

1、发生工伤了，用人单位不承认是工伤怎么办？

邹律师答：需要举证证明是工伤，对此，法律对用人单位规定了比工伤职工更多的举证责任，例如《工伤保险条例》第十九条第二款：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”意思即是，职工或职工的近亲属认为是工伤，而用人单位不认为是工伤的，由用人单位举证证明职工所受伤害不是工伤，用人单位无法证明不是工伤的，推定职工所受伤害是工伤。在此证据规则下，劳动者依然需要提供力所能及的证据材料，如工友证言、事故现场照片、医院接诊证明、录音录像资料等。劳动部门作为负责工伤认定的国家机关，对事故原因展开调查形成的调查结论，也可与作为是否是工伤的证据材料。

2、刚进厂里才几天就发生工伤了，能不能让厂里

赔偿？

邹律师答：法律规定，用人单位自用工之日与劳动者建立劳动关系。劳动者自进入用人单位工作的第一天起，即与用人单位建立劳动关系，建立劳动关系了，劳动者因工受伤自然就是工伤，用人单位要承担工伤赔偿责任。

3、童工在工作中受伤如何处理？

邹律师答：童工是指不满16周岁的未成年人。我国法律规定，用人单位不得使用童工，否则构成非法用工。童工作为用人单位非法用工的受害者，在工作中身体遭受事故伤害的，参照工伤赔偿法律的相关规定由用人单位一次性赔偿。

4、工伤事故发生超过一年了，一年内没有申请工伤认定，现在还能不能申请工伤认定？

邹律师答：工伤认定的法定时限是一年，劳动者或者劳动者的近亲属必须在劳动者受伤之日起一年内提出工伤认定申请，超过一年的，劳动部门不予受理。劳动部门不予受理的，所受伤害也就无法被认定为工伤，从而也就丧失了工伤赔偿的前提。所以工伤认定申请一定要在受伤之日起一年内提出，这是工伤索赔的朋友注意的。如果确实超过一年申请时限，无法按照工伤索赔的，还是可以按照雇佣关系产生的人身损害进行索赔。雇佣关系人身损害不需要国家机关进行认定，可以直接向法院起诉，一年的诉讼时效也可以发生

中止、中断。根据经验来看，在同一损害中，雇佣关系人身损害的赔偿数额并不比工伤赔偿低。

5、在建筑工地干活，活是包工头承包的，跟着包工头干，发生工伤谁承担赔偿责任？

邹律师答：劳动者和包工头之间建立的是雇佣关系，劳动者在从事雇佣工作中遭受身体损害的，由包工头承担雇主赔偿责任。法律规定，建筑公司不得将工程发包给不具备用人主体资格的组织或个人，承包的组织或者个人招用的劳动者在工作中遭受事故伤害的，由具备用人主体资格的建筑公司承担工伤赔偿责任。包工头在法律意义上是不具备用人主体资格的个人，劳动者与包工头建立的不是劳动关系，而是个人之见的雇佣关系，所以包工头承担雇主赔偿责任；给包工头发包工程的建筑公司是具备用人主体资格的公司，劳动者与建筑公司存在实际的劳动关系，所以由它承担工伤赔偿责任。在法院的审判实践中，会判决包工头和发包的建筑公司承担连带责任，共同赔偿工伤劳动者的损失。

6、哪些项目由工伤保险基金赔偿？哪些项目由用人单位赔偿？

邹律师答：用人单位给职工参加工伤保险的，职工发生工伤后，由工伤保险基金负责赔偿有关项目，法律规定由用人单位负责赔偿的项目，由用人单位赔偿；用人单位没有给职工参加工伤保险的，职工发生工伤后，工伤赔偿法律规定

的所有赔偿项目，都有用人单位负责赔偿。

工伤保险基金支付的项目：工伤职工治疗期间，由工伤保险基金支付工伤医疗费、住院伙食补助费、护理费、到统筹地区以外就医所需的交通食宿费用；工伤职工治疗期满，经鉴定构成残疾的，按照伤残等级，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金、一到四级伤残的伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、评残后生活护理费、残疾器具补助费和工伤康复费用；工伤工伤死亡的，有工伤保险基金支付丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。

用人单位支付的项目：工伤职工治疗期间的停工工资；工伤职工伤残评定以后，五级、六级伤残的伤残津贴和五到十级伤残的一次性伤残就业补助金、在职伤残补助金都由用人单位支付。用人单位没有给职工参加工伤保险的，法律规定由工伤保险基金支付的项目，也全部由用人单位支付。

7、停工工资按啥标准赔，最多能陪多长时间？工资不固定，是计件还是拿提成，停工工资按照啥标准赔偿？

邹律师答：停工工资按照职工受伤前的实际工资赔偿，包括基本工资、奖金、津贴、计件工资、提成工资等，法院在审判实践中一般采用工伤受伤前12个月的平均工资计算停工工资。停工留鑫期一般不超过12个月，伤情严重的，可以向劳动能力鉴定委员会申请延长，延长时间不得超过12

个月。劳动者和用人单位对停工留薪有争议的，根据劳动能力鉴定委员会确定的期限计算。

工伤职工工资是计件的伙食拿提成的，停工工资按照基本工资加上计件工资伙食提成工资赔偿。需要工伤职工提供证据材料证明计件或是提成工资的数额，无法提供证据材料的，由法院裁定，一般按照当地职工月平均工资赔偿。

8、护理费按什么标准赔偿？按照几个人赔偿？出院以后护理费赔不赔？

邹律师答：职工家属护理的，护理费按照职工家属的实际工资赔偿；职工家属没有工资或是找护工护理的，按照护理行业平均工资赔偿。护理人数一般为一人，伤情严重生活自理能力较差的，可以按照多人赔偿，但是最多不超过三人。护理期限按照工伤职工住院时间赔偿，出院以后，生活不便需要继续护理的，根据医院或是鉴定机构证明确定的时间继续支付护理费。

9、上下班途中发生交通事故构成工伤的，由谁承担赔偿责任？交通事故肇事方赔偿以后，还能再要求用人单位赔偿吗？

邹律师答：此种情形，由交通事故肇事方和用人单位同时承担赔偿责任。工伤职工可以选择起诉，既可以起诉用人单位承担工伤赔偿责任，也可以起诉交通事故肇事方，要求其承担侵权损害赔偿责任。因为两种损害属于不同的法律性

质，所以受害者可以同时获得赔偿。究竟是先起诉用人单位还是先起诉交通事故肇事方，要看起诉哪一方程序更便捷、哪一方赔偿能力更强等因素。交通事故车辆如果购买有保险并且保险限额充足的话，可以吸纳起诉交通事故肇事方，便于及早拿到赔偿款，肇事方承担赔偿责任以后，工伤职工还可以在起诉用人单位，要求工伤赔偿。

工伤和交通事故属于不同的法律关系，承担赔偿责任的主体不同，赔偿依据的法律不同，赔偿项目和赔偿标准也不同，所以交通事故肇事方对受害方赔偿以后，工伤职工或其近亲属依然有权再申请工伤赔偿。但法院审判实践中，对交通事故受害方已经从肇事方获得赔偿的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费等物质损失项目在工伤赔偿中不再支持，对属于精神损失项目的，例如伤残津贴、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工亡补助金等，可以同时获得赔偿。

10、在工作中因为用人单位以外的第三人侵权受到损害，用人单位需要赔偿吗？

邹律师答：这种情况下，用人单位需要承担工伤赔偿责任。第三人基于侵权行为和侵权损害后果应当对劳动者承担侵权损害赔偿责任，用人单位基于劳动关系对劳动者承担工伤赔偿责任。劳动者可以选择起诉，既可以起诉用人单位，也可以起诉侵权第三人。劳动者起诉用人单位的，用人单位

承担赔偿责任后，可以向侵权第三人追偿；对于医疗费、护理费、误工费等物质损失项目用人单位可以向侵权第三人追偿，对于伤残补偿金、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等精神损失项目用人单位不可以向侵权第三人追偿，劳动者可以继续在侵权第三人处获得赔偿，这种情况类似于交通事故同时构成工伤的情形。

11、工伤住院治疗期间，厂里不拿医疗费怎么办？厂里只拿医疗费，停工工资、护理费其他的不拿怎么办？

邹律师答：法律规定，工伤职工住院治疗期间，用人单位应当垫付医疗费，工伤认定结果出来以后，有工伤保险基金支付用人单位垫付的医疗费。用人单位不垫付医疗费的，职工或者其近亲属可以向劳动部门投诉，或者向法院提起诉讼，法院立案以后，就可以申请对医疗费先于执行。

用人单位只赔偿医疗费，对停工工资、护理费、伙食费、伤残赔偿金等项目不愿意赔偿的，职工或者其近亲属可以向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向法院起诉。

12、用人单位不申请工伤认定怎么办？自己能不能申请工伤认定？自己申请工伤认定都需要提供哪些材料？

邹律师答:用人单位应当在职工受伤之日起30日内向劳

动部门申请工伤认定，用人单位没有在30日内提出申请的，工伤职工或者其近亲属可以在工伤发生之日起1年之内向劳动部门提出工伤认定申请。申请工伤认定需要提供的材料：

1、工伤认定申请表；2、工伤职工本人身份证复印件3、与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；

4、用人单位营业执照复印件、企业注册信息表；5、医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）

13、什么时候做伤残鉴定好？伤残鉴定是否必须去除内固定物以后？伤残鉴定必须本人到场吗？对伤残鉴定结果不满意怎么办？

邹律师答：工伤职工经治疗伤情相对稳定以后，存在残疾、影响劳动能力的，可以申请伤残鉴定。伤残鉴定在出院以后，根据恢复情况，休息适当时间以后提出鉴定申请，一般是在出院以后1-3个月之内。因为工伤索赔程序较多，为了尽早拿到赔偿款，工伤职工应当在工伤认定结果出来以后直接就申请伤残鉴定，以缩短索赔周期。个、

工伤职工经治疗伤情稳定以后，是否取出内固定物对伤残鉴定结果影响不大的，在体内固定物取出之前，也可以申请伤残鉴定。

伤残鉴定需要工伤职工本人到场，工伤职工行动不便的，劳动能力鉴定委员会可以组织专家上门进行劳动能力鉴定，有特殊情况的，可以延期进行鉴定。

工伤职工或者其近亲属对伤残鉴定结果不满意的，可以在收到该鉴定结论之日起15内向省一级劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，省一级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论为最终结论。

14、不构成伤残的第二次治疗费怎么样才能在第一次起诉时赔偿？

邹律师答：为了减少工伤职工或者其近亲属的诉讼麻烦，对于二次治疗费，尽量在第一次起诉时解决。可以在申请伤残鉴定时，申请劳动能力鉴定机构对二次治疗费的数额进行鉴定，鉴定确定二次治疗费的数额的，二次治疗费就可以在第一次起诉时一并获得赔偿。

15、工伤认定得多长时间？

邹律师答：用人单位应当在职工发生工伤之日起30日内提出工伤认定申请，用人单位在该期限内没有提出的，工伤职工或者其近亲属可以在工伤发生之日起一年内提出工伤认定申请。劳动部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请认定工伤的职工或其近亲属和职工所在单位。对受理的事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，劳动部门应当在15内作出工伤认定的决定。

16、生活护理费、伤残津贴什么时候支付？供养亲属抚恤金什么时候支付？

邹律师答：生活护理费、伤残津贴自劳动能力鉴定结论作出的次月起按月支付给工伤职工本人。供养亲属抚恤金自职工死亡的次月起按月支付给职工生前提供主要生活来源，又无劳动能力的亲属。

18、工伤索赔中怎么取证、举证？

邹律师答：住院病例和医疗费票据用于证明住院花费情况，同时，住院病历还是工伤认定和劳动能力鉴定的必须材料，所以要保管好。对于其他有证明能力的材料，劳动者或者其近亲属也应该注意保留或者收集。工伤索赔的取证、举证重点在证明劳动关系和证明工伤，因为用人单位不承认劳动关系或者不承认工伤都构成工伤索赔的强大阻力，所以我们对证明劳动关系和证明工伤这两项内容做单独说明。

①证明劳动关系

劳动者和用人单位签订有劳动合同，劳动合同就是证明劳动关系的直接证据，不需要在举证证明劳动关系。劳动者和用人单位没有签订劳动合同，构成事实劳动关系的，劳动者发生工伤以后，用人单位通过否认存在劳动关系逃避工伤赔偿责任的，那么就需要举证证明存在劳动关系。

可以通过提交以下证据证明存在劳动关系：1、工资支付凭证、职工工资表、缴纳各项社会保险费的记录2、用人单位为向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明劳动者身份的证件3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记

表”、“报名表”等招用记录4、考勤记录5、其他劳动者的证言6、其他可以存在劳动关系的证据。前述1、3、4项由用人单位提供

②证明工伤

用人单位有没有给职工参加工伤保险的，职工发生工伤以后，所有的赔偿责任都要由用人单位承担，这是用人单位就会想办法不赔、少赔或者拖延赔偿。一种情况是用人单位从职工受伤一开始就不承认是工伤，一点都不愿意赔偿；另一种情况是职工住院治疗期间承认是工伤，赔偿了医疗费，待到职工起诉要求赔偿其他费用时，用人单位不承认是工伤。这两种情况，都需要劳动者证明自己身体受到的伤害是工伤。

《工伤保险条例》地十九条第二款：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”意思即是职工或者职工的近亲属认为职工所受伤害是工伤，而用人单位不认为是工伤的，由用人单位举证证明职工所受的伤害不是工伤，用人单位无法证明不是工伤的，推定职工所受伤害是工伤。这项规定加重了用人单位在工伤举证中的证明责任。在此证据规则下，劳动者依然需要提供力所能及的证据材料，如工友证言、事故现场照片、医院接诊证明、录音录像等。劳动部门作为负责工伤认定的国家机关，对事故原因展开调查形成的调查结论，也可以作为

是否是工伤的证据材料。

19、工伤索赔的相关费用。

①工伤认定费用：劳动部门对工伤认定申请不收费。 ②劳动能力鉴定费用：劳动能力鉴定机构对劳动能力鉴定申请收取费用。河南省规定，向省一级鉴定机构提出申请的，每人次400元，向市一级鉴定机构提出申请的，每人次300元。

③劳动仲裁费用：劳动仲裁机构对申请劳动仲裁的申请人不收取费用。

④诉讼费用：向法院提起工伤索赔诉讼，法院一律收取诉讼费10元。

⑤律师费：委托人委托律师需要支付律师费。律师收费参照河南省律师收费标准，由律师和当事人协商确定。委托人委托律师办理案件的，需要跟律师事务所签订书面的委托代理合同，由律师事务所指派该律师办理委托人委托的案件。委托代理合同上会载明律师代理方式、代理权限、收费方式、收费数额以及其他内容。

律师事务所和团队律师介绍

河南鑫苑律师事务所执业证号为：[**************]78，是由五十多名资深执业律师创办，经河南省司法厅批准设立的专业性突出、团队协作性强、高起点、高标准的综合性律师事务所。律师团队均毕业于国内知名法学院校。河南鑫苑律师事务所在专业领域追求卓越，精益求精，以建设稳健、和谐、发展的律师事务所为理念；以“专业、专注、协作”的精神维护当事人的合法权益；致力推动社会的公平与和谐，打造业界赞誉、公众信赖的一流强所，是中原地区最早专注于工伤索赔的专业律师事务所。

河南鑫苑律师事务所工伤法律事务部自成立以来，每年都办理上百起工伤索赔案件。截止目前为止，我们团队累计办理一千起以上工伤索赔案件。这一批案件的办理完成，不仅产生了良好的社会效益，为广大工伤职工争取到了应有的赔偿款，同时也使工伤法律事务部的办案律师在办案过程中积累了丰富的办案经验，为以后律师工作的开展奠定了更好的基础。

邹超律师，河南鑫苑律师事务所劳动工伤法律事务部负责人、专业律师、法学硕士，本律师以诚信稳健、高效务实，严谨务实的执业操守，一丝不苟的敬业精神，践行每一位客户的每一次信赖和重托!

邹超律师现为大型、知名法律专业服务网站-河南合同法

律师网首席律师，从事法律事务10余年，办案数百起。担任河南忠信xx科技有限公司、河南XX制造有限公司、郑州XX钢铁有限公司等企事业单位的法律顾问。多年的工伤案件办理经历，对于工伤认定、工伤等级鉴定、工伤理赔、劳动仲裁和诉讼各个环节拥有丰富的实际经验！

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21路、71路、75路、97路、65路（起点火车站）、105路(起点火车站)、107路、109路、117路、123路、155路、156路、158路、163路、219路、257路、261路、263路、295路、游568路 到中州大道农业路或东风路站下车。