山东省高级人民法院

山东省高级人民法院

民事判决书

（2009）鲁民三终字第84号

上诉人（原审原告）：韩福山，男，汉族，1955年6月6日出生，烟台科技生物有限公司董事长，住辽宁省大连市甘井子区山东路110号2-1-1。

被上诉人（原审被告）：威海力沃海洋生物科技有限公司，住所地山东省荣成市港西镇驻地。法定代表人：梁可竹，董事长。

委托代理人：宫志军，山东乾慧律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东滨州天健生物科技有限公司，住所地山东省无棣县中心大街122号。法定代表人：刘振明，经理。

委托代理人：徐贤，山东鹏飞律师事务所律师。

上诉人韩福山因与被上诉人威海力沃海洋生物科技有限公司（简称威海力沃公司）、山东滨州天健生物科技有限公司（简称滨州天健公司）侵犯专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院

（2008）济民三初字第127号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人韩福山，被上诉人威海力沃公司委托代理人宫志军，被上诉人滨州天健公司委托代理人徐贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2003年12月30日，韩福山就其“多肽、蛋白饲料及其加工方法”向国家知识产权局申请发明专利，于2006年3月15日获得授权，专利号ZL[1**********]3.6，授权公告日2006年3月15日，授权公告号CN 1245090C，该发明专利的名称为“多肽、蛋白饲料及其加工方法”。其权利要求书载明：1、一种多肽饲料的加工方法，其特征在于是利用新鲜的低值鱼虾为原料，经如下加工步骤制得的包括多肽膏和多肽粉的多肽饲料：a、去除杂质：将新鲜的低值鱼虾去除杂质；b、脱脂：将去除杂质的物料通过蒸煮后压榨脱脂，得到固体物料和油水混合物；c、油水分离：将脱脂得到的油水混合物进行离心分离，得到油脂和含蛋白质的浊水，油脂回收利用；d、粉碎：取含蛋白质的浊水与脱脂后得到的固体物料按0.8-2.0:1的比例混匀后，粉碎成80-300目（0.18-0.05mm）的浆料；e、灭菌：在浆料中加入公知的防腐剂和抗氧化剂，调节PH值在6.5-8.0之间，进行巴氏杀菌或在80-85℃下维持10-30分钟杀菌,然后冷却到35-60℃;f、酶解：按浆料中含蛋白质量的1-5‰（重量比）加入符合蛋白酶，酶解1-8小时，其中复合蛋白酶为等量的细菌内切酶、细菌外切酶、真菌内切酶、真菌外切酶、风味酶、木瓜蛋白酶、碱性蛋白酶、氨肽酶、端肽酶、羧肽酶、胶原蛋白酶、粘蛋白酶、磷酸酯酶、脂酶、弹性蛋白酶、胰蛋白酶中的两种或两种以上的均匀混合物；g、灭酶：将酶解后的浆料升温至80-90℃灭酶10-30分钟；h、浓缩、干燥：将灭酶后的浆料浓缩至含水量为20-50%（重量比）时为多肽膏，产生的蒸馏水回收利用，浓缩物经干燥后得多肽粉；i、包装：生产出的多肽膏或多肽粉经真空包装既为成品；多肽饲料产品中，以蛋白计，膏体产品中蛋白含量为35-60%（重量比），水分含量为20-50%（重量）；粉体产品中蛋白含量为45-70%（重量比），水分含量为5-10%（重量比）。2、一种可由权利要求1所述多肽饲料的加工方法得

到的多肽饲料。目前该发明专利权处于有效法律状态。

2005年5月12日，威海力沃公司就其成果“生化降解技术生产海洋多肽蛋白的研究与开发”向山东省科技厅申请成果鉴定，山东省科技厅做出鲁科成鉴字[2005]第130号科学技术成果鉴定证书。该鉴定书的鉴定意见为：1、利用海洋低温碱性蛋白酶在低温酶解条件下酶解的技术将低值海洋生物资源和水产品加工废弃物转化为海洋多肽蛋白，提高了动物蛋白的消化利用率；通过项目实施，形成了一套成熟的生产工艺。2、利用海洋低温碱性蛋白酶在低温条件下酶解海洋低值海洋生物资源和水产品加工废弃物，填补了国内该研究领域技术的空白；同时解决了目前国内传统鱼粉加工废水环境污染问题，有利于保护生态环境。3、采用低温酶解技术，避免了传统的高温蒸煮导致活性物质失活和营养物质的破坏；同时减少了大量能源的消耗。4、项目实施以后，已经在全国部分地区推广应用，取得了显著的经济效益、社会效益和生态效益。该项目利用低温蛋白酶解技术，探索出新的鱼粉加工工艺，填补了国内空白，综合研究达到国内领先水平。威海力沃公司为申报以上项目，于2004年2月18日与中国水产科学院黄海水产研究所签订联合开发合同书，项目名称为：海洋低值生物资源高值化工程关键技术；2004年5月25日，双方又签订联合开发合同书，项目名称为：海洋低值生物资源抗氧化活性肽的开发；两个合同约定的标的、技术的内容均是双方合作实施海洋低值生物资源酶转化工程，由中国水产科学院黄海水产研究所负责开发海洋多肽蛋白生产专用酶制剂—复合海洋酶，制定海洋多肽蛋白产品的质量控制标准和有关检定规程及制剂工艺等。威海力沃公司工艺流程中的酶解即是根据该合同使用的中国水产科学院黄海水产研究所享有专利权的专利，专利号为ZL00123404.8，名称为“一种新型低温碱性蛋白酶、制造方法、应用和产生该蛋白酶的微生物”。韩福山主张被诉侵权方法系威海力沃公司鉴定材料中的技术报告确定的工艺流程，并同意以此与其专利进行比对。该技术报告确定的工艺流程为：原料鱼→蒸煮→压榨去油→绞碎→浊水回加→酶解→过滤→分离→浓缩→酶失活→灭菌→包装→成品。

将被诉侵权方法与涉案专利的权利要求保护的范围相对比:被诉侵权方法中原料鱼、蒸煮、压榨去油、绞碎、浊水回加、浓缩、酶失活均与专利表述不同，且被诉侵权方法对各个项目没有明确说明，没有具体操作方法；被诉侵权方法中过滤、分离、成品在专利中没有体现；被诉侵权方法与专利中均有酶解，但被诉侵权方法中酶解用的是ZL00123404.8号专利，与韩福山酶解的方法不同；被诉侵权方法中灭菌没有特殊要求且在酶解之后，涉案专利的灭菌有特殊要求且在酶解之前；被诉侵权方法与涉案专利均有包装。涉案专利独立权利要求1中的c、油水分离在威海力沃公司的工艺流程中没有体现。韩福山陈述其专利方法的顺序不能调换，如果调换就生产不出产品，认可根据威海力沃公司文字描述的工艺流程顺序，无法生产出涉案专利方法生产的产品。

原审法院认为，韩福山依法享有名称为“多肽、蛋白饲料及其加工方法”的发明专利权，未经其许可，任何单位或者个人都不得实施其专利。本案的争议焦点是，被诉侵权方法是否落入涉案专利保护的范围。根据我国《专利法》第五十六条的规定，“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”因此，权利保护范围以权利要求书记载为准。对权利要求书的解释，原则上采用字面解释；如果权利要求书中词义有异议的，按专利技术所属领域最通常的解释，同时结合专利说明书和附图综合确定。本案中，将被诉侵权方法与涉案专利相对比，结合韩福山与威海力沃公司的质证意见，可以看出，被诉侵权方法中原料鱼、蒸煮、压榨去油、绞碎、浊水回加、浓

缩、酶失活均与韩福山的专利要求书表述不同、顺序不同，且被诉侵权方法对各个项目没有明确说明，对具体操作方法没有表述，因此不能确定以上各项与韩福山的专利方法构成相同或等同。被诉侵权方法与专利中虽都有酶解，但前者酶解采用的是中国水产科学院黄海水产研究所享有专利权的专利，专利号为ZL00123404.8，名称为：一种新型低温碱性蛋白酶、制造方法、应用和产生该蛋白酶的微生物的专利技术，这与山东省科技厅做出的鲁科成鉴字[2005]第130号科学技术成果鉴定证书的鉴定意见认可的利用海洋低温碱性蛋白酶在低温酶解条件下酶解的技术是一致的；而韩福山专利的酶解是指：按浆料中含蛋白质量的1-5‰（重量比）加入复合蛋白酶，酶解1-8小时，其中复合蛋白酶为等量的细菌内切酶、细菌外切酶、真菌内切酶、真菌外切酶、风味酶、木瓜蛋白酶、碱性蛋白酶、氨肽酶、端肽酶、羧肽酶、胶原蛋白酶、粘蛋白酶、磷酸酯酶、脂酶、弹性蛋白酶、胰蛋白酶中的两种或两种以上的均匀混合物；因此，被诉侵权方法中酶解与专利的酶解并不构成相同或等同。被诉侵权方法中的灭菌与专利灭菌对比，被诉侵权方法中的灭菌技术在后，且没有具体灭菌方法的阐述，无法判断二者是否构成相同或等同。被诉侵权方法中过滤、分离、成品在专利中没有体现；专利独立权利要求1中的c、油水分离在被诉侵权方法中没有体现，且韩福山也陈述其专利方法的顺序不能调换，如果调换就生产不出产品，并认可用被诉侵权方法无法生产出专利方法生产的产品。据此，被诉侵权方法没有落入专利权的保护范围。韩福山虽主张威海力沃公司按照专利方法已生产出产品，但不能提供证据证实。综上，韩福山诉称威海力沃公司侵犯其专利权的理由不能成立，其要求威海力沃公司停止侵害，赔礼道歉、赔偿损失的诉请不予支持。威海力沃公司辩称专利方法属于公知技术，不具有专利法上的新颖性及创造性，依法不应受到保护，因专利是否具有专利法上的新颖性与创造性，不属本案审理范围，对该抗辩不予采信。韩福山要求滨州天健公司与威海力沃公司连带承担以上责任，因韩福山所举证据不能证明滨州天健公司与韩福山所诉的专利侵权行为具有关联性，且威海力沃公司的侵权行为亦不成立，故对其要求滨州天健公司承担相关责任的请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回韩福山的诉讼请求。案件受理费7550元，由韩福山负担。

上诉人韩福山不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审，诉讼费用均由被上诉人承担。其主要理由如下：

1、被上诉人在举证期限内没有举证，在答辩期限内没有答辩，其主张不应支持。被上诉人逾期提交的证据材料，应当视为放弃举证，可以推定上诉人主张成立。

2、被上诉人所使用的“碱性蛋白酶”与专利保护特征的“碱性蛋白酶”等众多蛋白酶种是等同替换，其水解的产物都是“多肽蛋白”，无本质区别。且酶解时间和酶用量菌落入专利保护范围。被上诉人应当举证证明所生产的多肽蛋白饲料与专利方法生产的多肽蛋白饲料有本质上的区别。

3、专利保护方法是：1.除杂质→2.蒸煮压榨脱脂→3.油水分离→4.粉碎→5.灭菌→6.酶解→7.灭酶→8.浓缩、干燥→9.真空包装。专利说明书和权利要求书均有详细操作步骤和技术参数。根据被上诉人项目鉴定材料《技术报告》显示被控侵权工艺方法是：1.原料鱼→2.蒸煮→3.压榨去油（即脱脂）→4.绞碎

（即粉碎）→5.浊水回加→6.酶解→7.过滤→8.分离→9.浓缩→10.酶失活（即灭酶）→11.灭菌→12.包装→13.成品。在上述工艺方法中：a.在工艺方法3后没有油水分离，但有“油水分离设备：南京生产的“ST/H油水分离机”；b.在工艺方法4专利保护称“粉碎”，被上诉人称“绞碎”，答辩状称“用胶体磨将物料磨得很细”；c.在工艺6酶解前灭菌移至灭酶后灭菌；在工艺方法12包装前没有干燥，但有“干燥机：济南生产的22×10×7喷雾干燥机”；d.在工艺方法12包装没有真空包装，但有“包装设备：南通生产的ZQF-750型

0.84×0.84×1.7的真空包装机”。酶解前物料灭菌是生物技术领域公知常识，却将灭菌移至灭酶后，违反自然规律。灭酶同时就是灭菌。被上诉人的工艺方法应当是：1.原料鱼→2.清理→3.蒸煮→4.压榨去油→5.油水分离→6.粉碎→7.浊8.水回加→9.灭菌→10.酶解→11.过滤→12.分离→13.浓缩→14.酶失活→15.干燥→16.包装→17.成品，该生产方法包含了专利的全部必要技术特征。被上诉人的检测报告数据是编造的，没有做小试、中试，足以证明被控生产方法是剽窃专利方法。

滨州天健公司知道或应当知道威海力沃公司侵权，却与其签订《合作合同》并在网站大肆做广告与其合作，不听专利权人善意劝告，构成共同侵权，应当承担连带责任。

4、一审法院驳回上诉人申请追加二被告，没有向上诉人告知理由，也没有给上诉人裁定书，违反法定程序，可能影响案件正确判决。

5、上诉人起诉标的是35万元，按新诉讼费管理办法1.5%的规定，应交5250元案件受理费，实收7550元，多收2300元。一审法院违反诉讼费管理办法。

6、一审法院没有依法给上诉人证据收据，违反规定。

7、上诉人申请调查收集荣成市工商局、荣成市发改委、山东省发改委、威海市科技局证据，一审法院没准许，没有向其送达通知书，违反程序，可能影响案件正确判决。

8、庭审书记员是两个，与判决书不符。

被上诉人威海力沃公司答辩称，原审法院根据当事人举证质证以及当庭陈述，依据法律规定认定被诉侵权方法没有落入涉案专利权的保护范围，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，结果公正，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。

被上诉人滨州天健公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决公平公正，上诉人的上诉请求无任何事实及法律依据。1、原审判决根据当事人的举证、质证及有关陈述，并依据相关法律规定，足以认定被诉侵权方法没有落入上诉人专利权的保护范围，上诉人诉称被上诉人侵犯专利权的理由不能成立。2、滨州天健公司未与威海力沃公司签订科技成果转让合同书，也未签订实施许可合同书。上诉人一审中提供的第二组证据证据6系复印件，且内容不能证明技术一致，原审判决对证据6不予采信符合法律规定。滨州天健公司的经营范围是保健食品加工、销售，公司成立至今，只加工、销售螺旋藻粉。上诉人不能提供证据证明滨州天健公司实施了或正在实施被诉侵权行为，即不能证实滨州天健公司及威海力沃公司按照专利方法已生产出产品。上诉人所举证据不能证明滨州天健公司与其所诉的专利侵权行为具有关联性。综上，应驳回上诉，维持原判。

二审中，韩福山提交新证据如下：1、中国预防医学科学院营养与食品卫生研究所编著的食物成分表，用以证明被上诉人没有做过实验。两被上诉人均认为该证据与本案无关。本院认为，该食物成分表的内容是蛋类、鱼、油等食物的成分含量比例，没有与被上诉人两公司发生联系的任何记载内容，缺乏

与本案关联性，对上诉人的主张没有证明力，不予采信。2、有关灭菌方法的网络打印件5份，用以证明被上诉人称杀菌没有要求是不正确的。两被上诉人否认这些证据的真实性。本院认为，该组证据的真实性无法确认，况且这些证据仅仅说明了灭菌的方法，缺乏与本案的关联性，不予采信。

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，当事人争议的焦点问题是：一、原审判决认定事实是否正确：被控侵权方法是否落入涉案专利权的保护范围。二、原审判决是否适用法律错误。三、原审法院是否程序违法。四、原审法院收取的案件受理费是否违反法律规定。

一、关于原审判决认定事实是否正确：被控侵权方法是否落入涉案专利权的保护范围问题。

1、韩福山自认其专利的方法步骤是：1.除杂质→2.蒸煮压榨脱脂→3.油水分离→4.粉碎→5.灭菌→6.酶解→7.灭酶→8.浓缩、干燥→9.真空包装，并强调该方法步骤的顺序不可调整，否则生成不出专利产品。

2、韩福山承认被控侵权方法的步骤是：原料鱼→蒸煮→压榨去油→绞碎→浊水回加→酶解→过滤→分离→浓缩→酶失活→灭菌→包装→成品。

对比上述两个方法可见，二者存在同次序完全不一样的步骤，存在着表述不同的步骤，存在着顺序不同的步骤。从这些不同来看，被控侵权方法没有全部覆盖涉案专利的全部必要技术特征。而且，即使二者都具有的“酶解”方法步骤的技术手段也不相同，涉案专利详细界定了其“酶解”的方法，被控侵权方法中的“酶解”系使用了ZL00123404.8号专利，与涉案专利中的“酶解”方法不同。因此，原审判决认定被控侵权方法没有落入涉案专利权的保护范围而认为两被上诉人没有侵犯韩福山专利权是正确的。

二、关于原审判决是否适用法律错误问题。原审判决在查明事实的基础上，认定被上诉人不构成侵权的情况下所适用的法律条款没有错误。

三、关于原审法院是否程序违法问题。

1、关于韩福山原审中申请追加被告问题。韩福山于原审法院第一次开庭后提出了追加黄海水产研究所和山东省科技厅为被告的申请，原审法院在第二次开庭时明确告知韩福山其申请追加的被告并非必要共同诉讼的被告，不予追加。

2、关于韩福山原审中申请调查取证问题。第一，韩福山承认其调查取证申请是在原审法院第一次开庭之后提出，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条的规定，其申请不应准许。第二，原审法院也已经在第二次开庭时明确告知其申请无理，不予准许。韩福山当庭撤回了该申请。

3、关于原审法院没有给韩福山出具证据收据是否违法的问题。第一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十四条第二款规定，人民法院应当给当事人出具证据收据，原审法院未予出具不当。第二，二审庭审中韩福山明确认可原审判决所载明的其提供的证据系一审中其提供的全部证据，没有漏列。因此，原审法院尽管未出具证据收据不符合上述规定，但并没有漏审韩福山任何证据，该不当之处不影响原审法院正确判决。

4、关于原审法院在判决书中漏列书记员的问题。原审法院两次开庭中的书记员不同，但是原审法院

均告知了当事人书记员姓名，并告知了韩福山享有的诉讼权利，韩福山并未对书记员提出回避申请等异议。原审判决署名第一次开庭的书记员未署名第二次开庭的书记员的行为不影响韩福山诉讼权利的行使，不影响原审法院正确判决。

综上，韩福山关于原审判决程序违法而应当发回重审的主张不成立。

四、关于原审法院收取的案件受理费是否违反法律规定问题。《诉讼费用交纳办法》第十三条第一项规定当事人应当按照比例分段累计交纳案件受理费，并明确规定了诉讼请求金额50万元以下的四个分段的计算比例。1.5%的比例标准仅是诉讼请求金额超过20万元至50万元这一分段的计交比例。韩福山主张原审法院应当按照1.5%的比例收取案件受理费5250元，是对上述规定的曲解。

另外，关于韩福山上诉申请山东省专利管理部门专家进行技术鉴定问题。由于韩福山己方提供的证据以及其自认的事实已经证明了涉案专利技术与被控侵权方法的明显不同，本案无需进行技术鉴定即可判断被控侵权技术是否落入涉案专利权保护范围。因此，其该申请不予准许。

综上所述，上诉人韩福山的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6600元，应由上诉人韩福山负担。因韩福山依法申请司法救助，本院已准予其免交诉讼费用，不再收取。

本判决为终审判决。

审　判　长　 　戴　磊代理审判员　 　柳维敏代理审判员　 　战玉祝二〇〇九年十二月十五日

公 告

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