洗钱罪上游犯罪主体能够成为洗钱罪犯罪主体探析

　　[摘 要]洗钱罪自创设以后，就有很多的争议，对于洗钱罪上游主体能否成为洗钱罪犯罪主体这个问题并没有司法解释进行说明，立法机关也没有对此作出相应说明。学界上通过吸收犯理论、“事后不可罚行为”理论对该问题做出了一些说明，但是笔者并不赞同这些观点，同时提出如果洗钱罪上游犯罪主体不能成为洗钱罪犯罪主体则毫无疑问违背立法原意，使得该条文在打击洗钱行为及其上游犯罪时力不从心，有将该法条空置的危险。笔者认为，可以通过法律条文的修改来确立洗钱罪上游犯罪主体能够成为洗钱罪犯罪主体。

　　[关键词]洗钱罪；吸收犯；事后不可罚；立法原意

　　我国《刑法》第191条规定了洗钱罪的七种上游犯罪，从洗钱罪的发展历史可以知道，在我国，洗钱罪是新罪名。这一方面是由于经济的发展使得很多犯罪涉案金额巨大，社会危害性严重，国家必须予以严厉打击；另一方面由于通过金融机构进行的洗钱过程会造成金融领域的动荡，影响地区乃至国家金融政策的调控，危害金融管理秩序，因此必须加以重点打击。

　　洗钱罪本身具有赃物罪的性质，即隐瞒和掩饰犯罪收益的性质和来源，但其与赃物罪“最为不同的是，洗钱犯罪行为的社会危害性主要或集中表现在对金融管理秩序的破坏上。”[1]因此，我国将洗钱罪规定在破坏金融管理秩序一节。洗钱罪规定的五种洗钱方式中前四种都是通过金融手段来实施洗钱行为。第五条作为兜底条款，本身应与其他四条之间形成协调、连贯的关系，否则就不符合立法原意。“这里的其他方法必须具有破坏金融管理秩序罪的性质，如果不具有这种性质，即便是为刑法第191条规定的七种上游犯罪掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源与性质，也不构成洗钱罪而构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。”[2]

　　洗钱罪上游犯罪主体通过实施严重的犯罪的行为获取大量资金，再通过金融渠道将黑钱“洗白”，社会危害性很大，然而对于洗钱罪上游七种犯罪的主体能否构成洗钱罪本身的主体，理论界却一直存在争议。笔者认为，洗钱罪上游犯罪的主体能够成为洗钱罪本身的主体。

　　一、对吸收犯的分析

　　在学界，有人提出：洗钱行为属于上游犯罪的的自然延伸，洗钱罪对其上游犯罪存在着从属性，即便有两个行为，但因属于吸收犯，根据重罪吸收轻罪的原理，对洗钱罪的上游犯罪主体不再认定为洗钱犯罪的主体。[3]笔者并不赞同该观点。判断一种行为是否被另一种行为吸收，主要从两方面考察：（一）行为人所实施的数个犯罪行为必须侵犯同一或相同的直接客体，并且指向同一具体的犯罪对象；（二）行为人必须基于一个犯意，为了实施一个具体的犯罪目的而实施数个行为。从洗钱罪的情况来看，洗钱行为本身危害的是国家金融管理秩序。而其上游犯罪中：毒品犯罪侵害的客体是国家对毒品的管理制度；黑社会性质的组织犯罪侵害的客体是社会管理秩序；恐怖活动犯罪侵害的客体是不特定多数人的生命、财产安全；走私犯罪侵害的客体是海关的监管制度以及关税的征管制度；贪污贿赂犯罪侵害的客体是国家机关等单位的正常管理活动，国家工作人员职务行为的廉洁性，以及公共财物的所有权；破坏金融管理秩序罪侵害的客体是国家对金融领域管理的秩序；金融诈骗犯罪侵害的客体是金融活动的秩序以及他人合法的财产所有权。可以看出，洗钱罪与其上游犯罪侵害的客体并不相同或者同一。并且洗钱罪的犯罪目的是掩饰和隐瞒犯罪收益的性质和来源，而洗钱罪的七种上游犯罪的目的各不相同，即便七种上游犯罪都会涉及到钱财，但犯罪开始前，行为人一定会以如何获得钱财为目的，而不会直接跨过上游犯罪，在还没有获得钱财，便以掩饰和隐瞒犯罪收益为目的。

　　从吸收犯的特征来看，吸收犯的数行为之间要具有吸收关系，即行为间通常属于实施某种犯罪的同一过程，前行为可能是后行为发展的必经阶段，后行为可能是前行为发展的自然结果。[4]从洗钱罪的上游犯罪和洗钱罪之间的关系来看，洗钱行为并不一定是七种犯罪的后续行为。行为人在实施了上游七种犯罪后也可能直接消费、挖坑掩饰等多种处理方式，洗钱并非上游犯罪之后的必经阶段，尤其是在上游实施上游犯罪所获得的利益不多的情况下，更可能不实施洗钱行为了。因此，不考虑实际情况，而只是从理论上进行思辨的分析得出的结论往往牵强附会。

　　综上所述，笔者认为用吸收犯的说法并不能很好地解释“洗钱罪上游犯罪主体不能成为洗钱罪主体”这个问题。

　　二、对“事后不可罚”理论的分析

　　当前，有人提出洗钱罪是对赃物的处置，对于犯罪行为已经终止，而犯罪行为造成的非法状态仍在继续的状态犯而言，犯罪人在不法状态下对犯罪对象的处置行为，不具有可罚性。[5]

　　但是，根据事后不可罚行为理论，“之所以并不成立其他犯罪，主要是因为事后行为没有侵犯新的法益（缺乏违法性），也可能是因为事后行为缺乏期待可能性（缺乏有责性）。”[6]

　　从法益方面看，洗钱罪的单设实际上反映的是洗钱行为对金融管理秩序造成的危害要大于对司法工作的妨害，国家要对这方面的法益进行特殊的保护。否则，就没有必要把它从赃物犯罪中分离出来。这也是随着时代的发展，犯罪的多样化必然侵犯到国家新的法益的要求。可以说，传统的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪采用的都是较为原始的方法，对社会的危害性相对较小。但是洗钱犯罪的行为，有可能造成金融秩序的混乱，导致国家对金融的监管陷入困境。毫无疑问，行为人在实施了毒品犯罪、黑社会性质组织等犯罪时已经侵害了各种法益，而之后的洗钱行为又是对金融管理秩序的新的侵害，所以说事后行为没有侵害新的法益并不合适。

　　从期待可能性方面看。中国自加入WTO以来，与世界经济、文化、法律逐步接轨，再加上近年来网络的飞速发展，民众对“洗钱”一词已耳熟能详。洗钱犯罪不同于传统的暴力犯罪，它具有犯罪手段的隐蔽性、犯罪范围的跨国性、犯罪人员的专业性、犯罪方式的复杂性以及犯罪资金的密集性。[7]从洗钱罪个罪的特征来看，能掌握大量资金游走于金融领域之间的都是高智商的犯罪分子。对他们而言，应当具有能力认识到自己行为的性质，也应当有能力认识到实施完上游犯罪后再实施洗钱行为会对金融稳定造成的危害，依旧是犯罪行为。这是犯罪主体的特殊性所决定的，并不能将该罪的特征普遍化到其他罪名中，在实施上游犯罪后再实施洗钱行为并不缺乏期待可能性。 　　因此，在实施了洗钱罪上游犯罪行为之后再实施洗钱行为的可以构成洗钱罪。

　　三、从立法原意上理解

　　对于洗钱罪上游犯罪主体不能成为洗钱罪主体的理解从法律条文中有所体现。《刑法》第191条规定的五种行为方式：（一）提供资金账户的；（二）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；（三）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；（四）协助将资金汇往境外的；（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。从中可以看出，除了第五条的规定外，其他四条都有“提供”、“协助”的字样，根据条文的统一、连贯性来看，（五）也应体现为“提供”、“协助”。而“提供”、“协助”的概念“说明本罪行为仅限于‘帮助’他人洗钱，自洗钱被排除在外。”[8]这种说法本身是有一定道理的，但对刑法的研究本身就是一门解释学，语言有自身的限制，同一段话有时可以有多种理解。

　　对于《刑法》第191条的规定，我们不妨从共犯的角度来对洗钱罪进行理解。《刑法》第27条对共犯的规定中指出：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。从犯分为两种，一种是在共同犯罪中起次要作用的，还有一种在共同犯罪中起帮助作用的。而“帮助”、“协助”行为则符合了在共同犯罪中其帮助作用的从犯。在犯罪主体共同实施了洗钱罪的上游七种犯罪之后，由从犯对资金的来源和性质进行掩饰是没有任何问题的。这也说明洗钱罪上游犯罪主体完全可以成为洗钱罪的主体。当然，我们也必须承认这样的认识是有一定的局限性的，因为这是基于两人以上的共同犯罪作为考虑问题的前提，而一旦出现单独犯罪似乎就不适用了。不过，最起码我们可以看到在共同犯罪中我们要承认洗钱罪上游犯罪主体能够成为洗钱罪本身的主体。

　　另外，我们从洗钱罪本身来看，如果不是为了对金融管理制度进行特殊保护，惩治其上游犯罪，就没有必要将其单设出来。但是罪名设立以后却不惩罚上游犯罪分子，无疑是对上游犯罪分子实施洗钱行为的放纵，因为既然实施洗钱行为不加刑，不实施洗钱行为不减刑，那么犯罪分子为了阻碍司法机关的查处，为什么不实施洗钱行为呢。这样一来，洗钱罪保护金融管理秩序的目的在很大程度上将大打折扣，而对七种上游犯罪的打击力度也因洗钱行为将脏钱“漂白”而无法抓住“黑钱的尾巴”。这样的立法自身是矛盾的，是违背立法愿意的。而且，我国这么多年以来之所以很少有关于“洗钱罪”的案例，就与洗钱罪上游犯罪者自己从事了洗钱行为，结果却不能按照洗钱罪处理有关。这直接导致实践中，该条法律有着被空置的危险。

　　综上所述，笔者认为洗钱罪上游犯罪主体能够成为洗钱罪本身的主体。

　　四、结语

　　对于洗钱罪上游犯罪主体能否成为洗钱罪本身的主体这个争论一直没有停过。国内既有支持的，又有反对的。从世界范围的角度来看，洗钱罪上游犯罪主体成为洗钱罪主体是立法的趋势。《巴勒莫公约》规定，只有当缔约国本国法律原则有例外规定时，才可以将实施上游犯罪的人排除在洗钱犯罪的主体之外。学界对此的讨论也主要是集中于理论上进行的，但是从司法实践来看，很有必要对实施了上游犯罪后又实施洗钱行为的主体予以打击。解决这个问题最好的办法是修改法条，在法条中明确规定实施了上游犯罪后，再实施洗钱行为的数罪并罚。希望学界的理论之争能为修法提供一定的建议和思路。

　　[参考文献]

　　[1]刘宪权.金融犯罪刑法理论与实践[M].北京大学出版社，2008：419-

　　420.

　　[2]陈兴良.判例刑法学（下卷）[M].中国人民大学出版社，2009：152-153.

　　[3]陈兴良.判例刑法学（下卷）[M].中国人民大学出版社，2009：145.

　　[4]刘宪权.刑法学（上）》（第二版）[M].上海人民出版社，2008：253.

　　[5]刘宪权.金融犯罪刑法理论与实践[M].北京大学出版社，2008：421.

　　[6]张明楷.刑法学（第四版）[M].法律出版社，2011：432.

　　[7]刘宪权.金融犯罪刑法理论与实践[M].北京大学出版社，2008：411-412.

　　[8]张明楷.刑法学（第四版）[M].法律出版社，2011：700.

　　[作者简介]李腾，华东政法大学2012级，刑法学（犯罪学方向）研究生；郝宇，华东政法大学2012级刑法学研究生。