行政立法中的最好行政

作者：朱新力高春燕

行政法学研究 2007年02期

　　中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1005—0078（2006）03—051—07

　　一、问题的提出

　　在我国，千百年来，人们习惯于在烟花爆竹声的此起彼伏中辞旧迎新。但在广州市区，随着《广州市销售燃放烟花爆竹管理规定》① 的施行，这一传统做法戛然而止。随后，各地纷纷效仿，以相关立法的形式，禁止城区燃放烟花爆竹。据统计，自1992年广州市首开先河后，十多年来国内共有282个城市实施“禁炮令”。但引人注目的是，在这些跟进的城市当中，已有106个城市改易旗帜，将“禁止”改为“限制”。以北京市为例，在《北京市关于禁止燃放烟花爆竹的规定》② 实施12年之后，并没有将“禁炮”进行到底，而是以“限制燃放”取代。③

　　小小烟花的刹那芳华，折射出行政立法④ 中永恒的话题，即：在立法过程中，当面对涉及环境保护、安全等事项的政府管制问题时，应当秉持何种理念，经由何种程序，选取何种具体的管制方式，从而设计出真正优质的制度？

　　二、从红灯到绿灯：理念的更新

　　大约在一个世纪以前，恩斯特·弗伦德（Ernst Freund）教授指出：“行政法的主要部分在于要发展出对政府行为的规制和限制。”⑤ 长期以来，这种控权思想成为传统行政法的核心，人们形象地将其称为红灯理论。⑥ 它是循着这样的思路展开的：人性本恶，行政部门及其工作人员有侵害私人权利的天然倾向；因此，控权是行政法的首要任务。法院的司法审查也就成为防止行政滥权、从而保障民众权利的尚方宝剑。

　　但是，随着现代管制国家的兴起，政府不再是消极的巡夜人，几乎人们的每一个活动领域都受到政府的管制。因此，在保持传统控权功能的同时，探究“什么是最好的行政”，就成为行政法的新任务。于是，重构行政法的理念，成为各国学者的共识。在这方面，英国行政法上的绿灯理论⑦ 可为代表，其哲学基础是：性恶未必是行政部门及其工作人员的必然本性，如果说性善不能被全面承认，人们至少可以肯定，行政部门对民众的幸福存在积极主动的推进欲望；因此，行政法在控制行政权不被滥用、保障民众权利的同时，还存有借助一定的制度设计，利用行政之手，实现民众最大幸福的功效。

　　可以说，从红灯到绿灯的转换，体现了行政法理念上的一次静静的革命，⑧ 即：不仅需要在司法的层面，对行政活动进行合法性控制，而且，还需要对行政法的上游环节（立法和行政）给予必要的关怀。

　　值得注意的是，我国早期的行政法学论题主要是在行政管理法制化的主题下展开的，⑨ 相关的立法活动（包括行政立法）往往以实现对敌专政、对民众进行管理为理念。而随着《中华人民共和国行政诉讼法》⑩ 的施行，一个以司法审查为中心，以规范和控制行政权力从而保障民众权利为主线的行政法学体系得以确立。相应的，这种控权理念也逐步体现在随后的行政立法活动当中。例如，1986年广州市最初禁止燃放烟花爆竹的规范性文件《关于禁止出售、燃放烟花的布告》，仅规定行政相对人的违法责任，而未提及相对人的权利救济以及行政主体及其工作人员的法律责任问题；而1991年的《广州市销售燃放烟花爆竹管理规定》则专列一条，规定行政相对人可以依法申请行政复议或提起行政诉讼作为救济；到了1995年对该《规定》进行第一次修正以后，则又增加了对行政主体及其工作人员法律责任的规定。

　　当立法部门面对一个诸如涉及环境保护、安全问题的管制事项（如燃放烟花爆竹）时，一律禁止固然可以从根本上遏止危险与损害的发生，(11) 也可以将行政权力控制在合法的界限之内。但是，我们似乎也不应该因为担心水漫堤坝而简单地禁止放水养鱼。更何况，随着社会经济文化的发展，面对纷繁复杂的管制实务，行政部门事实上已经在积极探寻“最好行政”的法门，(12) 而立法作为较行政更为上游的一个环节，有着更为广泛的受众，理应对这种管制现实作出积极的回应，从而更好地导引行政活动，实现管制目标。

　　因此，我们在司法审查“事后救火”的同时，还需要关注以下问题：如何在行政立法中贯彻“最好行政”的理念？如何经由制度上的安排，从而在控制行政权滥用的同时，更好地造福民众？

　　当然，这种制度的建构是全方位的，在秉承司法审查这种事后控权机制的同时，还需要在现代行政法“最好行政”的指针下，关注事先与事中的实体面向，考虑具体管制政策的取向与设计。例如：对管制者与被管制者的确定；(13) 对管制方式的选择；对管制程序的设计，等等。

　　三、管制目标与管制方式：目光的流转

　　在行政立法中，除了要有良好的理念与目标，(14) 还需要寻找适当的管制方式，使两者相匹配，从而真正实现立法及管制的本意。换言之，需要在管制目标与管制方式之间进行目光的流转，以尽可能科学、合理的管制方式来回应既定的管制目标。

　　面对能源、交通、环境保护等涉及公共安全与福祉的现代管制事项，以命令——控制为模型的传统管制方式（如行政处罚）越来越显得捉襟见肘。因此，各国在实践中创制了许多新颖的方式，以实现相关管制目标。概括说来，主要表现为以下几种类型：(15)

　　1.协商式管制。例如，在环境行政领域，命令——控制型管制方式往往很难发挥实效。(16) 而立法授权主管机关选择进行较为温和的协商式管制则不失为可行的方案，即：相关工厂承诺进行一定的技术改进以减少污染，而主管机关也不再实施激烈的处罚行为。

　　2.信息管制，包括对信息的管制和通过信息的管制两种形态。前者主要是由主管机关要求相对人强制披露有关信息（如价格信息、品质信息、安全信息等）；后者是指在现代资讯社会的背景下，由主管机关公布一定的信息以达到管制和惩罚的目的。(17) 例如，《中华人民共和国清洁生产促进法》(18) 第17条规定：“省、自治区、直辖市人民政府环境保护行政主管部门，应当加强对清洁生产实施的监督；可以按照促进清洁生产的需要，根据企业污染物的排放情况，在当地主要媒体上定期公布污染物超标排放或者污染物排放总量超过规定限额的污染严重企业的名单，为公众监督企业实施清洁生产提供依据。”

　　3.激励式管制。这主要是通过使用补助、税收优惠、资金扶持等经济诱因方式引导公众作出或不作出相关行为，以实现既定管制目标。例如，国外广泛实行的排污权交易制度事实上就是一种激励式管制：那些因采用最新技术而排污较少的工厂，可以通过出售排污许可证而获得经济回报。当然，除了这种正面的诱因外，还包括负的诱因方式（如各种不利对待）。

　　4.标准管制，即由国家、地方政府或行业组织制定适当的标准（如环境标准、产品质量标准等），并通过相关主体（如各类工厂）对这种标准的采用而实现管制目标。例如，在环境行政中，环境标准被广泛采用，具有举足轻重的地位，被誉为“环境行政的起点”。(19)

　　5.价格管制。这种管制方式主要适用于公用事业领域。例如，在我国，市级政府通常会定期针对本市城市房屋拆迁中的住宅房屋货币补偿事项，确立一个基准价格。

　　能否在良好管制目标的导向之下，(20) 发现、创造和选择适当的管制方式，并在若干管制方式或工具之间进行恰当搭配，或许已成为评判相关行政立法品质的一个重要方面。(21)

　　以前述关于燃放烟花爆竹的管制事项为例，为实现环境保护、安全的管制目标，选择一律禁止并由主管机关遵照命令——控制的传统模式进行管制，固然能收到令行禁止的效果，却犹如强势的杀菌药物，在治疗顽疾的同时，也使得健康细胞（诸如少数人对习俗的感情）不得不慷慨就义。而从北京等城市纷纷“由禁改限”的做法来看，无疑反映了立法者对原有管制方式的反思。

　　四、管制程序：公众参与机制的设计

　　在管制实务中，主管机关的具体行为，可能仅针对某特定个人或组织作出，但其效果往往会波及第三人甚至更为宽广的受众，形成渐次的光谱效应。对此，除了在传统的面向上，通过扩大司法审查范围予以救济外，更需要在立法中经由合理的程序设置，(22) 以减少纷争，提高社会效益，达到最好行政的效果。以前述养犬许可为例，主管机关在向特定申请人发放许可证之后，往往会对该养犬人临近住户甚至其他公众，造成事实上的影响。在许可程序中对此予以必要的回应，以兼顾各方利益，无疑是可行的选择。

　　当前，在管制程序中引进公众参与已为各方认同。从圆明园环评事件，到出租车调价，处处活跃着公众参与的身影。并且，从最好行政、促进民众福祉的理念来看，通过扩展公众在相关管制程序中的参与性权利，构建多元利益代表平台，也确实是制度设计上的一个合理方向。

　　但是，参与一方面自然会增加管制成本，另一方面，还可能导致管制效率低下，使相关管制事项的解决变得旷日持久。并且，公众参与的层次越高，也不意味着效果就越好。这还需要受到各种社会条件和因素的制约，需要根据管制事项的具体性质而设置不同的程序与机制。例如，在价值选择领域，高度的公众参与具有知识运用上的合理性；而在技术领域，专家理性或许是更佳的选择。(23) 因此，行政立法者在公众参与机制的设计上，需要考虑参与的适度性问题，以下五个方面尤其值得关注：(24)

　　1.参与的主体。管制程序应当由哪些人参与？以何种标准来确定参与主体？这种标准是否因管制事项及环节的不同而异？确定的参与主体能否真正代表公众尤其是其中的直接被管制者？他们又有多大的力量来实质上影响或者改变相关管制活动？这种参与是否会沦为作秀式的走过场？

　　2.参与的时间。由于公众参与的舞台因参与主体的构成（如大众或专家）而不同，因此，这就涉及到参与的时间问题，即：公众参与在管制程序的哪个环节进入较为妥当？

　　3.参与的空间。例如，参与场合的设置、选择，是否根据管制事项的性质而有所区别？

　　4.参与的形式。这主要包括听证、征求意见（如以书面、电话、网络等形式）、专家咨询与论证等。具体到一个特定的管制活动当中，到底选择哪一种或者搭配选择哪几种参与形式，最能满足公众的参与需求、参与主体的需求以及管制事项与目标本身的需求？

　　5.参与的保障。从时间上看，这可以分为参与之前、参与当时以及参与之后三个环节。而就其内容而言，则涉及到行政公开、信息自由等行政法问题。例如，在参与之前，能否获得必要的信息与资讯？在具体参与的过程中，能否在信息、专业、资金以及交通等方面获得必要的帮助与支持？在参与结束之后，能否及时得到一手的反馈资料，是否存在相关的回复机制，等等。

　　公众参与是一个连续的系列活动，需要相关制度的配套与跟进，而从更为宽广的角度来看，还跟一个社会的利益分化与代表程度息息相关。并且，立法者在考虑管制程序的具体设置时，公众参与机制的设计只是其中的一个方面，其他诸如资讯公开、回避制度、说明理由与告知、证据制度等，同样不能忽视。换言之，理性的管制程序，既要在“最好行政”的指针下，考虑适度的公众参与问题，同时，也应高度关注以控权为理念的传统行政法要求。

　　五、结语

　　在现代管制国家下，政府活动不论在管制私人行为方面还是在提供产品、服务和获益机会等方面都有极大扩展，(25) 而以控权为理念、以司法审查为骨架的传统行政法学“并不能告诉我们什么是好的政策或者说理想的政治情景应该是怎样的”。(26) 这就需要从服务于最好行政的目标来重新定位行政法的价值基础，在对行政活动进行合法性审查的同时，应该关注行政实体，考虑如何在立法的层面上设计优质的制度，在管制活动的泉源上体现民众福祉。

　　经过近三十年的改革开放，我国的社会发展进程已经进入到结构调整与体制重构的阶段。尽管我国的行政法学研究起步较晚，但在社会转型的背景下，面对纷至沓来的种种管制难题与困境，我们同样需要更新理念。就涉及大量管制事项的行政立法而言，如何在良好管制目标的指引下，经由一定的制度化程序管道，以发现、创造和选择最为恰当的管制方式，(27) 无疑是直面真实世界的可取之道。

　　附录

　　表1：行政法（学）的传统与现代对比表

　　

　　注释：

　　① 1991年8月23日，广东省广州市第九届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过，经广东省第七届人民代表大会常务委员会第二十五次会议批准；根据1995年6月29日广东省广州市第十届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过，广东省第八届人民代表大会常务委员会第十七次会议批准的《关于修改〈广州市销售燃放烟花爆竹管理规定〉的决定》第一次修正；根据1996年8月29日广东省广州市第十届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过，广东省第八届人民代表大会常务委员会第二十四次会议批准的《关于修改〈广州市销售燃放烟花爆竹管理规定〉的决定》第二次修正。事实上，广州市禁止燃放烟花爆竹的做法，最早可以追溯到该市人民政府于1986年10月发布的《关于禁止出售、燃放烟花的布告》。

　　② 1993年10月12日，北京市第十届人民代表大会常务委员会第六次会议通过，1993年12月1日起施行。

　　③ 参见《北京市烟花爆竹安全管理规定》（2005年9月9日北京市第十二届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过，2005年12月1日起施行）的相关内容。

　　④ 在我国行政法学界，人们对“行政立法”本身存在不同的认识。本文采用一种较为宽泛的理解，即：从规范性文件的内容而非制定主体，来把握这一概念。

　　⑤ Ernst Freund,The Law of the Administration in America,9 Pol.Sci.Q.403 (1894).

　　⑥ 参见［英］卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》（上卷），杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第92页。

　　⑦ 参见［英］卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》（上卷），杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第145页以下；张越编著：《英国行政法》，中国政法大学出版社2004年版，第176—177页。

　　⑧ 除了理念的更新，从红灯到绿灯，也体现了现代行政法（学）对传统行政法（学）在继承基础上的一个全面提升。关于两者的联系与区别，请参见本文附录《“行政法（学）的传统与现代”对比表》。

　　⑨ 参见朱新力、宋华琳：《现代行政法学的建构与政府规制研究的兴起》，载《法律科学》2005年第5期，第40页。

　　⑩ 1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过，1990年10月1日起施行。

　　(11) 例如，自广州市于1992年开始实施“禁炮令”以来，全市没有发生因燃放烟花爆竹而造成的火灾、人身伤亡等事故。参见《广州不放宽“禁炮令”，还将扩大禁止区域》，资料来源：http://www.gz.gov.cn/vfs/content/content.jsp?contentId＝247536&catId＝133,2005年11月30日访问。

　　(12) 例如，为保障公众的人身安全、维护公共卫生与秩序，很多地方立法都以事先许可的方式对居民的养犬行为进行管制。在许可实务中，部分城市的相关主管机关往往会要求许可申请人征得其若干临近住户的同意。在这里，主管机关不是简单地作出非此即彼式的决定，而是从协调养犬者与不养犬者的利益、更好实现管制目标的角度进行努力。

　　(13) 对管制者与被管制者的确定，主要指确定具体的主管机关与被管制者，涉及主管机关是否适当、被管制者范围是否过宽过窄等问题。

　　(14) 这通常体现在相关行政立法的第1条规定当中。例如《广州市销售燃放烟花爆竹管理规定》（修正）第1条规定：“为了防止城市环境污染，减少噪声、火灾和人身伤亡事故，保障人民生命财产的安全，根据《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国治安管理处罚条例》和《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》等法律、法规的有关规定，结合我市实际，制定本规定。”

　　(15) 事实上，面对纷繁复杂的行政实务，管制方式的具体表现形式多姿多彩，无法列举穷尽。问题的关键在于，通过了解和研究相关管制方式的功能与局限，从而针对特定管制目标而搭配适当的管制方式。

　　(16) 对此，叶俊荣教授有过精辟的描述：“对议员而言，立了严格的法律，预见行政机关没有办法执行，乃是最‘安全’的策略。此种既对环保选民邀功，又可以安慰产业界的做法，若任其存在，将是环境管制上的不幸。”参见叶俊荣：《环境政策与法律》，中国政法大学出版社2003年版，第83页。

　　(17) 参见宋华琳：《政府规制的模式选择》，未刊文。

　　(18) 2002年6月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过，2003年1月1日起施行。

　　(19) ［日］原田尚彦：《环境法》，于敏译，法律出版社1999年版，第73页。

　　(20) 值得注意的是，在我国当下行政立法实践中，由于受地方或部门利益的驱使，或许部分行政立法的管制目标本身就存在争议。

　　(21) 如辽宁省沈阳市人民政府在良好管制目标（“为加强城市道路交通管理，规范行人和机动车驾驶员的交通行为，保护当事人的合法权益”）下，于1999年制定《沈阳市行人与机动车道路交通事故处理办法》，因选择“行人违章，撞了白撞”作为一种管制方式，广受非议，于2004年废止该《处理办法》。

　　(22) 当然，除了管制程序，行政立法程序本身也是一个非常值得关注的问题，它会影响具体制度的设计。本文限于篇幅，在此不予展开。另外，我国《行政程序法》正在紧锣密鼓的制定当中，但由于《行政程序法》实为总论，而对于作为各论的具体管制领域而言，即使在《行政程序法》制定并实施后，仍需要进行进一步的程序设计。

　　(23) 参见王锡锌、章永乐：《专家、大众与知识的运用——行政规则制定过程的一个分析框架》，载《中国社会科学》2003年第3期，第113页。

　　(24) 有学者认为，在参与程序的设计上，主要应关注以下四个问题：（1）参与者的划定；（2）参与的时机；（3）参与的方式；（4）参与的辅助机制。参见叶俊荣：《行政法案例分析与研究方法》，三民书局1999年版，第49—51页。

　　(25) ［美］理查德·B·斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第196—197页。

　　(26) ［美］约瑟夫·P·托梅恩、西德尼·A·夏皮罗：《分析政府规制》，苏苗罕译，载《法大评论》（第3卷），中国政法大学出版社2004年版，第232页。

　　(27) 例如，国务院于2004年发布的《全面推进依法行政实施纲要》第17条明确提出：“积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度。政府立法不仅要考虑立法过程的成本，还要研究其实施后的执法成本和社会成本。”这说明，我国政府已开始关注管制方式问题。

作者介绍：朱新力，浙江大学法学院教授；高春燕，浙江大学法学院博士研究生。浙江 杭州 310028