外交保护与领事保护的比较研究

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外交保护和领事保护的比较研究 法学院 法学 葛壮志

目录

序言..............................................................1

一、外交保护的概念............................................. 2

二、外交保护权利的具体表现形式............................... 2

（一）拒绝入境................................................ 2

（二）侨民无辜受到逮捕或拘留时的外交交涉...................... 3

（三）侨民在司法程序中被拒绝司法的外交交涉.................... 3

（四）侨民或法人的财产的保护.................................. 4

（五）侨居国不给予侨民足够的保护时的外交交涉.................. 4

三、领事保护的概念和内容................................. 4

（一）领事的义务.............................................. 5

（二）帮助及协助派遣国国民.................................... 5

（三）救济并援助派遣国国民.................................... 6

（四）特殊情况下的领事保护职能................................ 7

四、领事保护与外交保护的关系................................. 7

五、领事保护发展趋势........................................... 9

六、实践与启示 ..................................................11

（一）中国关于外交保护的实践....................................11

（二）外交保护发展形势对我国的启示 ............................. 12 参考文献........................................................14 致谢 ............................................................15

摘要

经济全球化是挑战，但更是机遇，世界各国的经济发展都离不开经济全球化，中国随着加入 WTO，参与国际经济交往的机会越来越多。但是，由于各国的政治、经济、文化、历史传统不同，各国的价值观、利益取向不同，我国公民和法人在海外的各种活动可能会遇到一些行政或法律上的障碍，如何保障我国公民、法人在他国的合法权利不受侵害，这便是国际法上的外交保护制度所要研究和解决的问题。外交保护与领事保护在表现形态上有着很大的相似之处，而外交保护与领事保护制度究竟有什么区别和联系呢?本文旨在阐述两者概念与表现形式的基础上,对两者作出比较分析,以廓清它们的联系与区别,以便更好地保护我国海外公民、法人的权益。

本文共分为六个章节。分别为外交保护的概念，外交保护的权利的具体表现形式，领事保护的概念和内容，领事保护与外交保护的关系，以及领事保护逐渐发展成特殊形式的外交保护的趋势，中国关于外交保护的实践以及外交保护发展形势对我国的启示。文章着重分析了外交保护制度与领事保护的概念,内容,等基本问题，并从理论上剖析了外交保护与领事协助之间的区别,澄清了当前外交保护制度研究中一些模糊的认识和观念。

关键词：外交保护;领事保护;用尽当地救济

Abstract

Economic globalization is more an opportunity than a challenge. The21st century will inevitably be with the economic globalization.All of the countries’ economic development, including China, could not be separated from economic globalization. With China entering into WTO, we have gotten more chances to take part in the international economic activities. Products made by Chinese enterprises are having been increasingly competitive in the international market. Enterprises are looking forward broader overseas investment markets. Individuals go abroad to work, study, travel, visit families and so on. All of the above had shown our confidence and courage to further inosculate with the international society. However, all kinds of overseas activities of our citizens and legal persons may encounter some administrative or legal obstacles, since various discrepancies objectively exist in the countries’ politics, economies, culture and historical tradition and there are gaps in the understanding for country values and value tropism. And hence, how to protect the legal rights of overseas citizens and legal persons from infringement out of China is a critical issue that needed to be researched and resolved by the diplomatic protection and consular protection legal system. The two systems have a lot of common,however what are the relations and distinctions between them? This dissertation makes effort to compare them and clarify their relations and distinctions between them based on their concepts and pattern of manifestations,so that to protect our oversea civilians and corporations' rights and interests.

This dissertation is divided into six chapters. They are the concept of diplomatic protection,the specific pattern of manifestations of diplomatic protection,the concept and content of consular protection,the relationships between diplomatic protection and consular protection,and the tendency that the consular protection becomes a special form of diplomatic gradually,the practice of diplomatic protection of Chinese government and inspiration brought by its development tendency. This article stresses on the concept,content and the mode of diplomatic and consular protection. And in theory, the article attempts to make a distinction between diplomatic protection and consular assistance, clarifying long-lasting ambiguity of similar terms and views.

Key Words: Diplomatic protection; Consular protection; Exhaustion of local remedies

序言

一、研究价值及理论意义

作为世界科技革命的产物和市场经济发展的结果，经济全球化已成为一种客观的历史潮流，二十一世纪是经济全球化的世纪。中国是在抓住经济全球化的历史机遇中崛起的，中国的发展离不开经济全球化。《2006 年世界投资报告》显示，截至 2006 年 6 月底，中国对外直接投资累计净额达 636.4亿美元，累计成立境外投资企业 9900 多家，分布在全球近 170 个国家和地区。随着改革开放的深入和经济的快速发展，越来越多的中国人走出国门，到其他国家和地区去经商、投资、务工、旅游、求学。据统计，从新中国成立至改革开放初的 1979 年，我国出境总人数仅为 28 万人次，2005 年却猛增至 3100 万人次，2006 年达 3200 万人次。然而，中国在实践着自己“走出去”战略的同时也引发了一系列问题。一段时间以来，从伊拉克到耶路撒冷，从巴基斯坦到阿富汗，中国公民遭遇不测的事件接连发生。随着海外中国人一次次发生不幸和受到袭击，对海外中国公民的安全保护问题，成为中国政府面临的严峻课题。深入的研究外交保护和领事保护有助于为在外国受到侵害的本国国民（自然人或法人）实施保护，更好地保护我国海外公民、法人的权益，以维护国家的主权。

二、研究方法

（一）比较分析法

论文采用比较分析法对外交保护和与外交保护有关的领事制度进行比较，试图廓清外交保护在国际法上的地位。

（二）案例分析法

论文引用了国际法上有关外交保护的一系列著名案例，以说明外交保护和领事保护这些法律制度所涉及的主要问题和解决问题的途经方法，并作出相关评述。 （三）实证分析法

论文从中国的现状和国际背景出发，分析了研究外交保护的必要性和紧迫 性，得出中国应大力加强和研究外交保护与领事保护的结论。

外交保护与领事保护的比较研究

一、外交保护的概念

外交保护泛指一国通过外交途径对在国外的本国国民的合法权益所进行的保护。国家享有此项权利是公认的国际法准则。对国家保护在外侨民权利的侵害,构成国际侵权行为。各国政府及其驻外机构根据国内法负有保护侨民利益的责任,根据国际法,则有保护侨民的权利,遇有侨民权利受到侵害时,不待侨民的申请,有关机关可随时向侨民所在国提出抗议,要求救济或赔偿。外交保护是将私人与国家之间的关系上升到国家与国家之间的冲突。可以说,该概念是目前比较全面的关于外交保护特征的表述,它涉及到外交保护的诸多方面,比如:

（1）外交保护通过外交途径进行;

（2）外交保护是一项国际习惯法准则;

（3）外交保护的实施机构是各国政府及其驻外机构;

（4）外国人在所在国受到了实际损害,即所在国的行为构成国际侵权;

（5）外交保护是国家的权利,并且一旦国家提起,则私人与国家之间的争端就上升到国家与国家之间的争端。但其也有明显的不足之处,比如:1.未强调“用尽当地救济”这一体现国际法上属地管辖权的重要原则;2.将外交保护的程序仅限定于外交途径,却忽视了仲裁与司法等法律程序,而这恰恰又是外交保护的发展趋势。

二、外交保护权利的具体表现形式

在接受国有国际不法行为，比如侵害外国人最基本的权利、对外国人的人身或财产予以侵犯，或对他拒绝司法等情况时，受害人本国有权代表他进行交涉、提出抗议、必要时提出国际求偿。

外交保护的权利具体表现形式有以下方面： ①① 此处表现形式中所列举的事例基本都是外交交涉的事例，而此处的外交交涉并未上升为外交保护，只有 在用尽当地救济后，才会上升为外交保护，因此可以说这里所列举的事例只是作为外交保护前期阶段或预 备阶段的外交交涉。

（一）拒绝入境

拒绝发给入境签证时的外交交涉准许或拒绝外国人入境问题是一国主权范围内的事项，是接受国所专有的国内法权力的体现，除非该国加入了有关国际条约。因此，一国或其使节通常不得因接受国拒发给本国国民的入境签证而行使外交保护权，提出国际求偿。

（二）侨民无辜受到逮捕或拘留时的外交交涉

这是最经常发生的情况。根据国际法，侨民应受接受国当地法律的管辖，但往往在很多情况下，侨民无辜受到逮捕或拘留，这时，外交使节有权要求了解情况，并给予被捕国民以合法的帮助。例如，2002 年 11 月 21 日凌晨，斯洛伐克警方出动近 200 名警察，荷枪实弹，突然搜查首都布拉迪斯拉发市数家华商店铺，抄走大量财务，当场带走数十人，拘押六人。案发后，外交部立即指示驻斯大使馆向斯方交涉，希望斯方尽快、妥善处理此案。使馆还派员探望中方被拘押人员，了解他们的生活状况。2003年 2 月 24 日，经外交部和驻斯大使馆多次交涉和多渠道积极主动地做斯有关方面工作，被拘押人员全部获释，该案在短短三个月内得到妥善解决，中国侨民的合法权益得到有效保护①。

（三）侨民在司法程序中被拒绝司法的外交交涉

如侨民在接受国受到侵害而得不到当地司法保护或在司法程序中受到不公正审判时，接受国的行为就构成拒绝司法。例如：

1、司法机关拒绝对外国人的审判，或不受理外国人的诉讼。

2、审判程序不当。既使进行了审判，但审判程序不当。例如，不给外国人辩护机会、无缘由地拖延审判时间等。

3、拒绝公正审判。公正审判应做到：（1）向被告说明对他的具体指控，以便他能为自己辩护；（2）给予被告法定的足够的时间进行准备，并给他机会传唤自己方面的证人，必要时通过法院发出传票；（3）必须给被告充分的机会了解控告他的证据的实质和来源，并通过交叉讯问的形式对其可靠性提出质疑；（4）被告应有权聘请律师为其辩护，并有机会指示他为其辩护；（5）应由公正的法庭进行审判；（6）法官或检① 中华人民共和国外交部政策研究室编：《中国外交》，世界知识出版社 2004 年版，第 370 页。

察官的行为不应使被告有理由怀疑他受到不公正的审判。外国被告的本国外交代表或领事有权旁听审判过程，或派使领馆人员旁听审判，以确保公平审判或自然公正的基本原则施之于被告。„„此外还有另一条件，即

被告应能够了解审判过程，如果他不懂得法庭用语，应为他提供翻译。

4、判决明显不当。例如：（1）法院对外国人怀有恶意，又屈从于其政府的压力，而作出对外国人不利的判决；（2）不当地脱离了为世界通行法律制度所公认的正义原则的判决。

5、拒绝强制执行。通常发生在法院作出了有利于外国人的公正判决后，执行机关故意不予强制执行的情况。

（四）侨民或法人的财产的保护

侨民或法人的财产遭到非法没收，接受国一旦同意外国人拥有财产，那么外国人的财产或财产权就应受到接受国法律的保护。对于非法征收行为，外交代表还有权提出异议，并对本国国民的财产权给予保护。

（五）侨居国不给予侨民足够的保护时的外交交涉

当侨民受到外国私人团伙的殴打，或财产遭到损坏时，外交使节首先要弄清这些行为是否是在接受国警察当局的纵容下发生的，如果不是，当局是否做出了应有的努力，并及时将违法者逮捕，并绳之以法。当本国侨民遭到侨居国个人或组织的暴力攻击时，如果侨居国的警察或其他机关不尽力采取保护性措施，派遣国外交代表可向有关当局进行交涉，要求赔偿。例如，2003 年 2 月 5 日，辽宁大连某水产公司所属的一艘渔船涉嫌越界捕鱼遭印度尼西亚海军枪击，船员一死一伤。案发后，外交部驻印度尼西亚大使馆多次向印尼方提出交涉。驻印尼使馆即派员前往探望渔民，处理有关事宜。印尼方对抢击事件向中国渔船船员道歉并依法处理此案①。

三、领事保护的概念和内容

领事保护是指一国的领事机关或领事官员，根据本国的国家利益和对外政策，于国际法许可的限度内，在接受国内保护派遣国及其国民的权利和利益的行为。领事保护有狭义和广义两种。狭义的领事保护是指，当派遣国国民（包括法人）的合法权利① 中华人民共和国外交部政策研究室编：《中国外交》，世界知识出版社 2004 年版，第 371 页。

和利益在领区内受到违反国际法的不法行为损害时，领馆或领事官员同领区当局交涉，以制止此种不法行为，恢复受害人应享有的权利和利益，要求对已受到的损害予以赔偿，这是真正意义上的领事保护；广义的领事保护还包括领馆和领事官员向派遣国国民提供必要的帮助和协助。

领事保护是领事的基本职务，其内容基本等同于领事职务的范围，但领事保护的内容又因时因地而异，导致领事职务的范围也因时因地而异。例如，随着飞机发展成为最重要的交通工具，领事职务就会必然扩大到空中运输事项。

目前，领事保护的具体内容基本是根据《维也纳领事关系公约》对领事职务范围而规定的，具体包括以下几方面：

（一）领事的义务

增进派遣国与接受国友好合作关系的发展，领事在促进派遣国权利和利益的同时也有促进派遣国与接受国友好合作的义务。领事应与领区内有关当局保持密切联系，确保领事职务的正常执行以及特权与豁免的正常享有。在此基础上，为促进派遣国与接受国经济贸易的发展和文化科学技术的交流，领事应做好以下两方面工作：

1、以一切合法手段调查在接受国内的商业、经济、文化、科技现状及相关人士对其发展前景的预测，并将之进行综合分析后向派遣国政府报告。

2、采用一切适当的方式，宣传派遣国的商业、经济、文化及科技现状及其发展前景，为两国相同领域的部门或人员牵线搭桥，促成两国对口工作机制的建立。为完成上述两方面的工作，领事必须在接受国法律规章无禁止规定的前提下，执行派遣国的方针政策，做好颁发护照签证、办理公证认证等具有较强政策性、法律性、服务性的工作，包括免除、简化签证手续等。例如，2002 年 4 月 15 日，中国国际航空公司 CA129 航班在韩国釜山金海机场坠毁，机上共有 155 名中外乘客和 11 名机组人员。事发后，正在国外访问的江泽民主席和朱镕基总理指示有关部门全力做好善后工作。中国外交部开设热线电话方便公众查询，及时主动发布事态进展情况，协助国航赴韩工作组和遇难者家属办理护照、签证等①。

（二）帮助及协助派遣国国民

《维也纳领事关系公约》规定，领事有与派遣国国民通讯及会见的自由和权利。① 中华人民共和国外交部政策研究室编：《中国外交》，世界知识出版社 2003 年版，第 432 页。

具体而言：

1、领事可向派遣国国民提供商业等各方面情报。例如向派遣国国民提供接受国的商业、经济、文化及科技等领域的综合分析材料，提供投资、贸易等方面的法律咨询。

2、领事可指导和帮助派遣国国民依法办理合法手续。包括为派遣国国民颁发护照、办理公证认证、婚姻登记或侨民登记；提供有关接受国针对外国人的居留、学习、就业、法人注册及劳务市场等法律规章的规定。例如，长期以来，澳大利亚移民局对中国驻澳中资机构、中资企业工作人员所需申请的长期签证审查手续繁杂，往往需要半年以上甚至更长时间，审查过程中还存在一些不确定因素，导致这些中资机构、中资企业人员很难按计划顺利成行，其业务活动因此受到严重影响。针对这种情况，中国驻悉尼总领事馆主领事多次走访澳移民局、外交贸易部、贸易委员会、投资局等部门人员，并以在澳中国商会名义举办了两场“驻澳中资机构、中资企业人员签证研讨会”，邀请澳移民局官员参加并作讲解，不断增进双方了解和沟通。经多方工作和不懈努力，澳移民局最终承诺：以灵活处理的方式对中资机构、中资企业人员工作签证做出特殊安排，并开设“中资机构、中资企业工作签证申请绿色通道”。该承诺以换文方式予以确认，从而为驻澳中资机构、中资企业人员工作签证问题的彻底解决铺平了道路①。

3、领事有义务教育并警告派遣国国民遵守接受国的法律规章，并提醒派遣国国民注意接受国的有关动态。例如，2003 年，中国公民受非法中介欺骗赴马来西亚从事非法劳务案件频频发生。外交部领事司多次在外交部官方网站上发布信息，提醒公民防止上当受骗②。

4、领事可为派遣国国民建立监护或托管关系。

5、领事可在遗产继承案中协助或代表派遣国国民。

6、领事可监督、检查及协助具有派遣国国籍的船舶、航空器及航行人员。

7、领事应尽量做好两国间的文书送达工作。

（三）救济并援助派遣国国民

在接受国法律规章规定的范围内，当派遣国国民的权利和利益已经或正在受侵害① 中华人民共和国外交部政策研究室编：《中国外交》，世界知识出版社 2003 年版，第 432 页。

或受损害时，领事有权要求立即停止正在进行的侵害或损害，以及使已经受侵害或受损害的派遣国国民的权利和利益得以相应补救或赔偿。具体情况有：

1、救助因自身原因或不可抗力原因而受损失的派遣国国民。

2、帮助或保护被剥夺人身自由或受惩罚的派遣国国民。

3、帮助或保护因私人或团伙暴力行为受侵害或受损害的派遣国国民。

4、保护帮助派遣国国民的劳动福利、居留权利，保护派遣国及其国民的财产与

财产权等。

（四）特殊情况下的领事保护职能

1、两国断绝领事关系时，领事应采取一切可能措施与接受国领区内有关当局保持联系，使该当局对派遣国的领事机构的不动产与动产、领馆档案的安全，领馆人员与其家属在人身和财产上的安全，以及派遣国国民在人身和财产上的安全进行保护。即促使其允许委托接受国或委托第三国保管和保护。

2、领事机构暂时或长期停闭，派遣国在接受国境内虽未设使馆但设有另一领馆

时，经接受国同意，领事可将本领馆的不动产与动产、领馆档案委托该领馆保管，并请其兼理己停闭领馆辖区内的领事职务。

四、领事保护与外交保护（包括一般交涉）的关系

在列举了上述诸多关于领事保护与外交交涉的形式后,不难看出两者在表现形式上有很大的相似甚至重叠之处。但事实上,无论是领事保护还是外交交涉,必要时,它们都可以上升至它的高级阶段—外交保护。由此可见,可以将领事保护、外交交涉看成是外交保护的一个前期准备阶段,或称为初级阶段。但这样说似乎还不是非常准确,因为外交保护过程中有时也有外交交涉,而不能简单地认为外交交涉是外交保护的初级阶段。到底它们的关系如何呢?对此联合国国际法委员会并未作出明确答复。而迄今为止,理论和实践中都未能有统一标准明确区分外交保护与领事保护。

综上所述,笔者认为它们之间的关系是这样的:领事保护是由领事机构卖行的,不以用尽当地救济为前提条件;外交交涉中则有一部分属于外交保护的范畴,即如果提出外交交涉时,本国自然人或法人已用尽了当地救济,则属于外交保护中的外交交涉,反①① 此处指除领事机构之外的外交代表机构为保护本国自然人、法人而进行的外交交涉。

之,则就是一般的外交交涉;领事保护与一般的外交交涉在用尽当地救济后都有可能上升为外交保护。具体而言,应这样看待两者的关系:

1.保护的客体相同、主体均是派遗国的驻外机构其保护的客体一是派遣国国家;二是派遣国国民—具有派遣国国籍的自然人与法人。外交保护与外交交涉的行使主体是该派遣国驻接受国的外交机构、外交官员或外交代表,或者国家元首、政府首脑、政府对外职能机构、外交部等;而领事保护的行使主体是该派遣国驻接受国的领事机构、领事等。

2.领事保护是一种特殊的外交保护,是广义外交保护的一种,它最多只能看成是外交保护的预防阶段或准备阶段。根据《维也纳领事关系公约》第55条的规定,领事在保护本国国民方面可采取的行动十分有限,该条规定,领事在接受国“负有不干涉该国内政之义务”。著名国际法学者Shaw认为,领事‘他们可在以下方面发挥特殊作用来协助处于困境的国民,例如,找律师、探监、与地方当局联系,但是他们无法干预司法程序或接受国的内政,也无法提供法律咨询意见或者调查犯罪活动。”这就说明领事在保护国民的过程中,代表的是国民的利益,而不是国家的利益。国家利益属于外交部门处理的事项。因此,领事保护不会凌驾于一国的行政管辖或司法管辖之上,而领事在处理纠纷的过程中最多扮演观察员、联络员,协调者的身份,其职责是推动行政、司法解决或当事人和解。

3.自然人与法人有权放弃领事保护,但不应放弃外交保护①。根据国际法原则,外交保护权不是自然人与法人的权利,而是一国对另一国的权利②。对于外交交涉而言,笔者认为它体现了主权国家的立场与态度,是国家公权力的体现,自然人与法人也不应当放弃。领事保护主要涉及对个人权利的保护,其提起必需经所涉个人同意。((维也纳领事关系公约》第36条第1款规定,只有所涉个人提出请求,才提供领事协助。而在外交保护中,所涉个人不能阻止其国籍国行使外交保护,或者继续进行有关程序。

4.对“用尽当地救济”的要求不同国籍国行使外交保护前,自然人或法人必须在接受国尝试所有可能的该国国内行政和司法途径—用尽当地救济③。而在用尽当地救济之前,自然人或法人只能享有领事保护权,而不能享有外交保护权。在这一阶段,他们有① [德]沃尔夫刚·格拉夫·魏智通主编：《国际法》，吴越等译，法律出版社 2002 年版，第 251 页。

② [印度]B·森著《：外交人员国际法与实践指南》，周晓林等译，中国对外翻译出版公司1987年版，第300-301 页。

权决定是否放弃领事保护。而对于一般的外交交涉而言,也不以用尽当地救济为前提条件。这就决定了领事保护没有外交保护正式,同时也更容易被东道国所接受。

五、领事保护发展趋势

领事保护与外交保护两者之间存在根本性区别，但通常情况下，哪些行为视为外交保护，哪些行为视为领事保护，对此国际法委员会并未作出明确答复。而目前为止，政府官员和法律学者①都未能明确区分外交保护与领事保护。而领事保护也有逐渐发展成为外交保护的趋势。笔者认为，领事保护是一种特殊的外交保护，是广义外交保护的一种，它最多只能看成是外交保护的预防阶段或准备阶段，因为：

1、根据《维也纳领事关系公约》第55条的规定，领事在保护本国国民方面可采取的行动十分有限，该条规定，领事在接受国“负有不干涉该国内政之义务”。②著名国际法学者Shaw认为，领事“他们可在以下方面发挥特殊作用来协助处于困境的国民，例如，找律师、探监、与地方当局联系，但是他们无法干预司法程序或接受国的内政，也无法提供法律咨询意见或者调查犯罪活动。”③这就说明领事在保护国民的过程中，代表的是国民的利益，而不是国家的利益。国家利益属于外交部门处理的事项。因此，领事保护不会凌驾于一国的行政管辖或司法管辖之上，而领事在处理纠纷的过程中最多扮演观察员、联络员，协调者的身份，其职责是推动行政、司法解决或当事人和解。

2、领事保护属于预防性，不要求东道国当地救济办法已经用尽，或者违反国际法事件发生之后才提供。这就决定了领事保护没有外交保护正式，同时也更容易被东道国所接受。

3、领事保护主要涉及对个人权利的保护，其提起必需经所涉个人同意。《维也纳① E.Denza, Diplomatic Law: A Commentary on the Vienna Convention on Diplomatic Relations,2nded,Oxford

University Press,2004, p33; Luke T. Lee, Consular Law and Practice,Oxford University

Press1991,p138,148-151,155,167.

② 《维也纳领事关系公约》第 55 条：尊重接受国法律规章：1、在不妨碍领事特权与豁免之情形下，凡享

有此项特权与豁免之人员均负有尊重接受国法律规章之义务。此等人员并负有不干涉该国内政之义务。2、

领馆馆舍不得充作任何与执行领事职务不相符合之用途。3、本条第二项之规定并不禁止于领馆馆舍所在之

建筑物之一部分设置其他团体或机关之办事处，但供此类办事处应用之房舍须与领馆自用房舍隔离。在此

情形下，此项办事处在本公约之适用上，不得视为领馆馆舍之一部分。

③ Malcolm N.Shaw, International Law, 5th ed,北京大学出版社 2005 年版,p688.

领事关系公约》第36条第1款规定，只有所涉个人提出请求，才提供领事协助。①而在外交保护中，所涉个人不能阻止其国籍国行使外交保护，或者继续进行有关程序。

4、《制定欧洲宪法条约》②第1-10条的有关规定也体现了领事保护应被视为一种

特殊的外交保护。该条相当于《欧洲联盟基本权利宪章》③第46条以及《建立欧洲经济共同体条约》④第20条。该条第2（c）款规定：“欧盟公民有权利在其欧盟成员国国籍国没有派驻代表的第三国境内享受任何成员国的外交领事机构将其视同本国国民提供的保护。⑤”这条规定表达了对欧盟来说至关重要的不歧视原则。欧盟内部禁止国籍的歧视，因此规定欧盟公民在欧盟之外也应得到平等的保护。表面上看，这条规定没什么问题，但事实上它却忽略了领事保护和外交保护的根本区别。它的问题主要在于：（1）违反了条约不能使第三者担负义务或获得利益的原则。《维也纳条约法公约》第34条规定：“条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利。”欧盟条约、宪章或者宪法的任何规定对不属于欧盟成员国的第三国都不具约束力。第三国没有义务遵守在欧盟范围有效的条约和公约的规定，而且没有义务——就外交保护而言不可能——接受任何并非一个欧盟公民的国籍国的国家的保护。⑥（2）该条欧盟“公民”并不是欧盟所有成员国的国民，即具有欧盟公民身份不意味着满足了提供外交保护的国籍要求条件。因此，各项声称欧盟所有成员国给予所有欧盟公民外交保护权利的欧盟条约规定是有问题的，除非解释为只适用于领事保护。据称，这确是其本意所在。① 《维也纳领事关系公约》第 36 条：与派遣国国民通讯及联络 1、为便于领馆执行其对派遣国国民之职务计：

（1）领事官员得自由与派遣国国民通讯及会见。派遣国国民与派遣国领事官员通讯及会见应有同样自由。（2）遇有领馆辖区内有派遣国国民受逮捕或监禁或羁押候审、或受任何其他方式之拘禁之情事，经其本人请求时，接受国主管当局应迅即通知派遣国领馆。受逮捕、监禁、羁押或拘禁之人致领馆之信件亦应由该当局迅予递交。该当局应将本款规定之权利迅即告知当事人。（3）领事官员有权探访受监禁、羁押或拘禁之派遣国国民，与之交谈或通讯，并代聘其法律代表。领事官员并有权探访其辖区内依判决而受监禁、羁押或拘禁之派遣国国民。但如受监禁、羁押或拘禁之国民明示反对为其采取行动时，领事官员应避免采取此种行动。 2、本条第一项所称各项权利应遵照接受国法律规章行使之，但此项法律规章务须使本条所规定之权利之目的得以充分实现。

② 《欧洲联盟公报》，第 47 卷，C310 号（2004 年 12 月 16 日），第 13-14 页。

③ 《欧洲联盟公报》，第47卷，C310号（2004 年12月16日），第43卷，C364号（2000年12月18日），第1页。

④ 《欧洲联盟公报》，第 47 卷，C310 号（2004 年 12 月 16 日），第 45 卷，C325 号（2002 年 12 月 24 日），第 45 页。

⑤ 《欧盟宪法条约》已于2006年11月正式通过并进入各成员国批准程序，它由欧盟宪法、欧盟公民基本权利宪章、欧盟政策和欧盟条约基本规定４个部分组成，这一文件是最新的规定外交保护权的文件。这条规定实际上与欧共体条约的规定一样。

⑥ C. Storost，Diplomatischer Schutz durch EG und EU? Berlin:Dunker & Humblot,2005.p148-149.

①国际法并不禁止向另一国国民提供领事协助，而领事保护不像行使外交保护那样要求严格适用国籍的标准。因此，不要求通过国籍联系取得法律权益。因此，从欧盟宪法的规定也可以看出领事保护并非与外交保护毫无关系，恰恰它们在许多行为上是相似甚至相同的，比如程序上的交涉、谈判等等。所以区分两者的关键不是在于行为范围，而应在于凡是符合行使外交保护条件的一切行为应视为外交保护，而除此以外由领事进行的任何干预行动均应归于领事保护。

基于以上分析，笔者认为领事保护只能作为广义外交保护的一种，是一种特殊的

外交保护，它不能适用传统外交保护的规则，也不能适用今后可能要生效的外交保护条款草案的规定。但是对于在今后条件成熟时是否会出现一部单独的领事保护条例，笔者持乐观和赞成态度。

六、实践与启示

（一）中国关于外交保护的实践

随着我国改革开放的深入和经济的快速发展，越来越多的中国人走出国门，到其他国家和地区去经商、投资、务工、旅游、求学。据统计，从新中国成立至改革开放初的 1979 年，我国出境总人数仅为 28 万人次，2005 年达 3100 万人次，2006 年达 3200 万人次，其中主要是以商务、旅游、留学和探亲访友为目的。预计至 2020 年，我国公民出境人数将达 1 亿人次。目前，经国务院批准的旅游目的地国达 108 个，我国已成为亚洲地区最大的客源输出国。

在全球化浪潮的冲击下，非传统安全因素凸显。出境人数的激增带来了各种问题，如火灾、海难、泥石流、绑架、恐怖袭击、劳务纠纷等，中国公民的海外风险问题越来越突出。与其他国家相比，中国公民在境外遇到的问题是比较多的，不包括驻外使领馆按照规定自行处理的事件，由外交部领事司直接负责处理的有关境外中国公民的事件每年都达数百起。②据估计,2004 年共发生了近 2000起领事保护案件。单就中国驻纽约总领馆而言，2004 年处理的领事保护案件明显比以前增多，全年大约有 150 多起主要案件，其中包括 32 件中国公民死亡及重大伤残案件。据悉，2006 年外交部及驻外使领馆处理各类领事保护案件 3 万余起，涉及人员数以几十万计（其中港①

T. Stein,Interim Report on “Diplomatic protection under the European Union Treaty”in

澳台胞数千人），较 2005 年（2 万 9 千起）稳步增加。我国自然人领域外交保护中多以领事保护的方式来体现国家对海外自然人的保护。较为典型的比如：中国工程技术人员在巴基斯坦遭袭案；①中国公民赵燕在美国遭执法人员殴打案；②中国旅居南非公民遭抢、被害案等等。③中国外交部和驻外使领馆认真履行职责，采取一系列有效措施，按照国际公约、双边条约并在驻在国法律许可的范围内，最大限度地保护中国自然人在海外的合法权益，维护国家的形象和尊严。伴随者近年来众多重大领事保护行动的展开，领事保护工作正在愈益为人关注。2000 年外交部首次出台了《中国境外领事保护和服务指南》，其目的是“方便中国公民在国外旅行、工作、学习或居留期间，通过中国驻外使领馆维护自己的正当权益。”2006 年 5 月 29 日，外交部首次在领事司内设立领事保护处，就是为适应当前领事保护新形势，专门处理和协调我国海外公民和法人合法权益的保护工作。做好领事保护工作，是新时期外交工作的一项重要任务，是外交部践行“以人为本、执政为民”重要思想的具体体现。

（二）外交保护发展形势对我国的启示

1、积极参与规则的制订与研究

融入经济全球化要求我国不仅要适应规则，而且要积极参与规则的制订，因此，希望我国能在外交保护的研究上有所突破，能基于自身的立场而有所主张。

2、始终固守国家主权原则

坚持国家主权原则就是要从对内和对外两个方面巩固国家主权，完成国内和国际① 2004 年 5 月 3 日尘，中国海湾建设总公司瓜达尔港口项目组 12 名工程技术人员乘班车上班途中，遭遇汽车炸弹袭击，导致三人死亡，四人受重伤，其余人员受伤。中国驻巴基斯坦使馆和驻卡拉奇总领馆接到报案后，立即启动安全应急措施，组织开展紧急营救工作，并与巴有关方面联系，要求其采取一切措施抢救伤员，并对事件进行详细调查。外交部领导得知消息后，对此高度重视，立即指示驻巴基斯坦大使馆和驻卡拉奇总领馆全力以赴抢救伤员，并与巴驻华使馆交涉，强调中方对此时间的高度重视，要求巴方采取有效措施救治伤员，并对此进行调查。巴基斯坦总统及总理当天分别致电胡锦涛主席和温家宝总理，表示慰问，称将尽全力为受伤人员提供救治和帮助，已指示有关部门就此事进行全面调查，严惩肇事者，并表示正在加强措施，确保所有在巴中国人员的安全。在外交部、中国驻巴使领馆的积极工作和巴方的配合下，救援工作有效进行，伤亡人员亦得到妥善安置。

② 2004 年 7 月 21 日夜，天津商人赵燕持有效中国护照和美国签证，在美国与加拿大边界尼亚加拉大瀑布美方一侧游玩时，无故遭美边境执法人员喷洒胡椒剂并殴打，造成头部、脸部严重受伤，身心遭受巨大伤害。获知赵燕被打一事后，中国驻纽约总领馆立即派员前往探望慰问，向其提供咨询意见，推荐律师，并在第一时间以照会、总领事致函等方式向美有关部门表示严重关切。中国驻美使馆也及时向美方提出交涉。中国政府对此高度重视。7 月 26 日上午，李肇星部长在同美国国务卿鲍威尔例行通话时，特地提到此案，要求美方立即展开调查，并严惩肇事者。28 日，美国国务卿鲍威尔就赵燕被殴事致函李肇星部长，表示对此事深感不安，允根据美国法律彻底调查此事。此前，美国土安全部部长里奇还通过中国驻美使馆，就此事向中国政府和人民深表歉意。

③ 2004 年在南非发生 50 多起中国公民被抢、18 名中国公民被害案，引起旅南华人社会的严重恐慌和愤慨。胡锦涛主席对有关案件作出重要指示，要求研究应对措施，尽量防止类似事件再次发生。外交部领事司罗田广司长作为中国外交部长特别代表出访南非，就旅南中国公民安全保障问题开展全方位工作，向南非表达加强两国警务合作的强烈愿望，向旅南华侨表示亲切慰问，听取侨胞的心声。外交部和驻南非使馆利用各种场合和机会就加强

两个层面的任务。包括搞好国内经济建设，实现综合国力的提升，积极参加和参与创设经济、科技、文教、卫生等领域的国际机制，推进国际法制建设。具体在外交保护中，就要坚持“用尽当地救济原则”，防止任何可能颠覆或突破它的借口。

3、大力研究和发展领事保护

目前，中国领事保护虽然有了一定的发展，但与美、日、欧等发达国家相比,

还有相当差距，主要表现在：经费投入不足、专业人才匮乏、法制观念仍很欠缺、缺乏有效的预警机制等方面。

随着我国逐渐融入国际体系步伐的加快，越来越多的中国公民走出国门，领事保护的任务必然越来越艰巨。虽然近年来中国领事保护机制取得了长足的发展，中国政府为保护中国公民的合法权益做出了巨大努力，赢得了国人的普遍赞赏，提高了国民的自豪感。但同时还应看到，由于中国的国力国情所限，领事保护还有待进一步完善和发展，中国的领事保护工作仍然任重而道远。而形势的发展和迫切促使我们必须大力研究和发展领事保护。

参考文献

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[2]中华人民共和国外交部政策研究室编：《中国外交》，世界知识出版社 2004 年版，第 371页。

[3]中华人民共和国外交部政策研究室编：《中国外交》，世界知识出版社 2003 年版，第 432 页。

[4] 中华人民共和国外交部政策研究室编：《中国外交》，世界知识出版社 2003 年版，第 432 页。

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[9] E.Denza, Diplomatic Law: A Commentary on the Vienna Convention on Diplomatic

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Practice,Oxford University Press1991,p138,148-151,155,167.

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[11] 《欧洲联盟公报》，第 47 卷，C310 号（2004 年 12 月 16 日），第 13-14 页。

[12] 《欧洲联盟公报》，第47卷，C310号（2004 年12月16日），第43卷，C364号（2000年12月18日），第1页。

[13] 《欧洲联盟公报》，第 47 卷，C310 号（2004 年 12 月 16 日），第 45 卷，C325 号（2002 年 12 月 24 日），第 45 页。

[14]C. Storost，Diplomatischer Schutz durch EG und EU? Berlin:Dunker &

Humblot,2005.p148-149.

[15]T. Stein,Interim Report on “Diplomatic protection under the European Union Treaty”

[16] 《使馆第一时间通知国内紧要关头启动应急机制》[Ｎ]，《环球时报》2004 年 5 月 10 日。

致谢

当这篇论文最后定稿的时候，也就是三年的学习生活即将结束的时刻。三年的时光如白驹过隙，转眼间，校园里三度花落花开。三年来，我收获的不仅仅是知识的增长，师长的谆谆教诲，同学的友爱之情，都将伴随着旖旎的校园风光在未来的无数个梦中回放。

在这篇论文的写作过程中，我的导师葛壮志教授倾注了极大的关注，他虽然不能亲临指导，但是通过电话和邮件一直关注着此文写作的进展情况。从论文题目的审定到论文内容的修改润饰都得到了老师的指导和帮助。葛老师也对我提供了一些中肯建议，使我在写作这篇论文的过程中受益匪浅。葛老师严谨的治学精神，精益求精的工作作风也深深地感染和激励着我。 同时还要感谢在这三年中所有教导过我的老师，如果说站在今天的位置回首三年前的起点，我发现了自己的一些进步、一些成长，这都是与老师们的精心培养分不开的。还要感谢所有的同窗，三年来，我们同舟共济，忧喜相伴，所有的关怀与鼓励我将永远铭记。