试论不能犯的处罚

试论不能犯的处罚

作者：张岩 单位：北京警察学院

摘 要：本文首先对刑法学界关于不能犯可罚性的几组争论进行探讨，在此基础上分析得出其具备可罚性

的可靠依据。作者进而提出不能犯的处罚原则，分析影响其定罪量刑的主要因素，并主张在法定从轻的基

础上对其罪责进一步评价以求客观公正。最后作者结合本文论述的处罚原则，试对司法实务中涉及不能犯

的问题提出处置意见，以期研究成果能具实践意义。

关键词：不能犯 未遂 可罚性 处罚

Exploration on the Punishment of

Impossibility Attempt

Abstract: This paper discusses the debate on the penalizability of impossibility attempt among the Criminal Law researchers, and examines the foundations for corresponding penalties. It then advances the punishment principles, analyses the primary factors in judgment discretion and conviction of impossibility attempt, and proposed that on the principle of lighter punishment and for justice and objectivity further discretion should be sought. To further explore the key issue of punishment and pursue the practicality of this research, the author then concludes with a proposal of legal procedures in penalizing impossibility attempt.

Key words: Impossibility attempt Unaccomplished

offense Penalizability Punishment

一、引言

在刑法理论上，不能犯又称不能犯未遂，是指犯罪分子因事实认识错误，其行为不可能完成犯罪，不可能达到既遂的情况。不能犯又可以分为两种情况：一是工具不能犯，即犯罪分子使用了按客观性质不能产生其所追求的犯罪结果的工具，以致犯罪未得逞。二是对象不能犯，即犯罪分子行为所指向的对象当时并不存在，或因具有某种属性而使犯罪行为不能达到既遂。[1]目前，刑法学术界对于不能犯是否具有可罚性，不能犯的处罚依据及原则存在较多争议，由此导致不能犯在法律适用中的诸多问题也得不到解决，如杀害尸体的行为是否构成不能犯；不能犯是否应较能犯未遂从轻或减轻处罚等。笔者认为，对不能犯问题进行深入研究，将有助于进一步完善刑法学理论，同时对司法实践也将具有一定的指导意义，因而本文试就此问题展开探讨以期抛砖引玉，达到上述目的。

二、不能犯可罚性的争议

不能犯在我国传统理论中是作为可罚的未遂犯的一种类型而存在的，对于不能犯可罚性依据的探讨离不开

对未遂犯本质论的理解。

如果说，刑法以处罚既遂犯为原则，那么对未完成形态之一的未遂犯的处罚，就可以认为是刑罚权适用的

扩张。但问题在于，理论界就刑罚为何扩张其适用范围从而处罚未遂犯等围绕未遂犯的处罚依据、未遂犯

的本质等相关问题，并没有形成统一的理论，主观未遂论与客观未遂论、行为无价值与结果无价值、规范

违反说与法益侵害说这几对矛盾一直处于争论中。对这种未遂犯本质或处罚根据的论争，不仅影响着未遂

犯的成立范围和可罚范围，同时也决定着不能犯可罚性的有无。[2]

（一）主观未遂论与客观未遂论

主观未遂论的基本内容就是把未遂犯的处罚根据解释为行为人的意思或性格的危险性之外部表现。[3]因

此，作为该种未遂理论的必然归结，未遂犯既然在行为人的犯意上与既遂犯没有差别，就应该得到同等处

罚，同时在不能犯的问题上，也将否定其不可罚的立论。客观未遂论的基本思路是在行为的客观面中寻求

未遂犯的处罚依据。主张只有当构成要件所保护的法益面临危险时，才存在未遂犯的可罚性问题，据此，

预备与未遂的区别在于危险性的程度不同，从而在可罚性的“量”上限定了未遂犯的成立范围，同时根据

危险性的有无即从可罚性的“质”上否定了绝对不能犯[4]的可罚性。[5] 主观未遂论与客观未遂论的争论焦点在于是从行为人的主观犯意还是从其实施的具体行为确定其罪责。前

者主张未遂与既遂同等处罚，认为不能犯均具有可罚性，后者主张未遂犯的处罚原则上比既遂要轻，对于

不能犯的可罚性则根据“客观危险性”加以肯定。[6]

（二）行为无价值与结果无价值

行为无价值是指行为者的行为本身，包括与之相连的目的性、故意、意图等不符合法律规范。故认为违法

性判断的对象应加入作为行为人主观因素的故意等内容，而结果的发生常常存在偶然因素，其对行为不法

与否的判断并不重要。据此，故意犯中的既遂与未遂在原则上都应当同等处罚。

[7]结果无价值是指违反

评价规范，引起不应当出现的事态。故违法性判断的对象是客观的法益侵害，而行为的意图、目的、心情

，乃至故意、过失等主观因素，或者行为者所负有的义务等，都对不法没有任何影响。据此，未遂犯的违

法性应考察其行为结果，根据客观的法益侵害程度做出判断。

行为无价值与结果无价值的争论焦点在于是从行为人行为的不法性还是从客观的法益侵害确定其罪责。对

于未遂犯，前者主张如果行为具有违反伦理性或义务违反性，即使没有侵害法益的危险，也要以犯罪论处

；后者主张如果行为没有侵害法益的危险性时，不管行为如何具有反伦理性或义务违反性，也不能以犯罪

处罚。

（三）规范违反说与法益侵害说

规范违反说是以行为人的主观犯意作为认定违法性及可罚性的标准，认为：违法性“是对整体法秩序的违

反，是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反”，[8]因而违法性的实质是违反法规背后的社会伦理规

范或者违反法秩序，并据此认为不能犯因其主观上明确表现出违反法规的犯意且客观上实施了一定的行为

，而被视为具备可罚性。法益侵害说是以行为对法益侵害的事实结果作为认定违法性及可罚性的标准，认

为：犯罪是对法所保护的生活利益的侵害或者引起危险或威胁，因而违法性的实质是对法益的侵害或威胁

，并据此认为不能犯因其可能没有侵害法益，而被视为不违法和不可罚。

规范违反说与法益侵害说的争论焦点在于，是从行为人的行为违反社会伦理规范还是从对法益的侵害或威

胁判断其违法性。对于不能犯而言，前者主张将其行为违反社会伦理作为认定其可罚性的依据，后者主张

视其对法益所构成的实质上的侵害或威胁作为认定其可罚性的依据。

笔者认为，以上争论的双方都存在各自的优劣，相互印证，基本上都是围绕着是从构成要件的主观方面还

是客观方面认定违法性与可罚性的问题。笔者倾向于客观未遂论，认为只有当行为人主观上具有罪过，其

客观上实施的行为具有侵害法益的危险时，才能认定为犯罪未遂；行为主观上具有犯意，其客观行为没有

侵害合法权益的任何危险时，就应认定为不可罚的不能犯。在行为无价值与结果无价值、规范违反说与法

益侵害说的争论中，笔者倾向于兼顾、综合几种学说的观点，主客观相统一，全面衡量行为的违法性，并

较多地倾向于行为无价值与规范违反说所起到的预防严重违法犯罪的作用。基于上述认识，笔者认为（排

除不可罚的不能犯）不能犯未遂作为一种违法行为，理所当然地具有可罚性。

三、不能犯处罚的依据

我国刑法典对不能犯没有加以规定，但在刑法理论上一般都承认不能犯，并认为其具有可罚性。笔者也持

同样观点，并认为不能犯负刑事责任的依据主要包括主客观要件统一和行为危险性两个方面：

（一）主客观要件统一

我国刑法通说认为，罪过和犯罪行为的统一，构成行为人负刑事责任的完整根据，不能犯未遂正是具备了

这种负刑事责任的完整的主客观根据。在工具不能犯中，行为人主观上具备明显的犯罪故意并外化为行动

，虽然由于行为人所误选的犯罪工具的性质而使得行为缺乏完成犯罪和达到既遂的性质，但是这种行为是

与行为人的犯罪意识和意志密切联系在一起并受其支配的，因而从主客观统一的观点上看，这种行为完全

具备严重危害社会的犯罪性质和犯罪构成要件。在对象不能犯中，行为人主观的犯罪故意和客观的犯罪行

为的共同具备和紧密结合更是显而易见的。因而在这一点上，不能犯未遂与能犯未遂一样，都是同时具备

了主观上的罪过和客观上的犯罪行为这两个犯罪构成中最基本的因素。

所谓主观上的罪过，正如上面在叙述主客观未遂论争议时所表述的，刑罚所惩罚的行为实际上是行为人主

观犯意及反社会人格的表象。对于不能犯而言，行为在客观上虽然不具有产生构成要件结果的现实危险性

，但只要行为人反社会性格的危险性通过行为已表现于外部，便产生动用刑罚处罚的根据。处罚行为人的

主观犯意的用意何在呢？主观主义刑法论者从教育刑法论或社会防卫论的刑罚观出发，强调刑罚的社会防

卫目的在于教育犯罪人，使其作为善良的社会人复归社会，排除对社会的危害。

[9]这是对于不能犯加以

处罚的最突出目的。由此可见，对于不能犯的处罚，是刑罚教育改造目的最好体现。

所谓客观上的犯罪行为，我国传统理论认为某行为之所以构成犯罪并应当受到刑罚处罚，首先是因为该行

为具备了我国刑法第十三条犯罪概念所揭示的犯罪的本质特征——社会危害性。在未遂犯的情况下，行为

人虽然没有完成犯罪或没有直接侵害社会关系造成实际的危害，但行为人主观上具备或曾经具备严重危害

我国刑法所保护的社会关系的犯罪故意，客观上实施了严重威胁社会关系的行为，使社会关系处于危险之

中，因此，主客观因素的兼备，决定了相当程度的社会危害性，从而为我国刑法所明令处罚。[10]从这一

角度讲，未遂犯负刑事责任的实质根据在于行为给社会关系造成的直接威胁，即行为对社会关系的危害性

。

综上，由于行为人的主客观要件完全具备和统一，决定了不能犯具有相当程度的社会危害性，这是不能犯

构成犯罪及追究行为人刑事责任的科学根据的主要方面。

（二）行为危险性

应该说，我国刑法通说所认为的不能犯的危险性并未达到未遂犯对危险的要求程度，不能犯的危险是抽象

的危险，其抽象性表现在，现实中行为人的行为没有社会危害性，但是行为人原本打算实施的行为足以造

成危害社会的结果，因而惩罚的是没有发生但为行为人所追求的危害性行为。因此，行为人即使选择了对

目的结果的非适合性行为，因为其行为已表现出行为人欲使用目的适合的手段的意图，也是危险的行为，

应当给予处罚。[11]

在行为人意思的危险性、行为人反复实施犯罪行为的危险性中探求未遂犯的处罚根据，现代的主观未遂论

认为，即使没有产生结果，但在一定的行为中能够表明犯罪意思的话，就可以明确犯罪的存在。既然发现

了犯罪意思，因为在其犯罪意思中征表了行为人反社会性格的危险性，所以针对敌对法的意思，为了保护

法秩序，尤其针对行为人反社会性格的危险性，为了防卫社会而进行处罚。[12]当然，主观未遂论者也并

非主张只处罚犯罪意思的危险性，而是在其意思表现于一定的客观行为时，才开始进行处罚。这样就避免

了主观归罪的可能。

行为危险性不是一个纯粹的自然现象，作为决定刑法裁判权行使的核心要素，危险性的判断也应有个价值

的判断，这必然要求对客观未遂论进行某种程度的修正，反映在对危险性的判断上则是应从法律评价角度

出发，对客观事实作某种程度的抽象。如何抽象，抽象到何种程度，这牵涉到不同时期的刑法观念和基本

立场，不同时期的刑事政策。笔者从客观主义刑法理论和保障人权的角度出发，认为抽象后的客观事实应

以行为人行为时采用的犯罪手段、使用的作案工具以及犯罪对象的客观状况为基础，根据因果法则判断危

险的有无。

当然，笔者也并非认为不能犯都具可罚性。不能犯是否可罚的关键在于其行为是否可能对社会关系造成损

害，换言之，能否对犯罪客体造成威胁，是否具有危险性，根据因果法测的判断，如果确实不存在危险，

则为例外情况，称之为不可罚不能犯或称绝对不能犯。不可罚不能犯是指行为人虽然具有犯罪意思，实施

了形式上看似着手实行的行为，但这一行为不仅在事实上不具有产生结果的现实可能性而且在性质上也不

具有危险性。典型的绝对不能犯如迷信犯、幻觉犯。

迷信犯是指行为人出于极端迷信、愚昧无知而以没有任何科学依据的手段、方法，企图实现犯罪意图的情

况。主观上，行为人选择不能引起预期危害结果发生的行为或方法，是因为极端迷信或愚昧无知，确信根

本无法实现其犯罪意图的方法或手段。客观上，行为人的行为没有引起危害结果的发生且没有侵犯特定社

会关系的任何危险。[13]刑法学界认为，由于行为人出于愚昧无知的迷信思想，采用在实际上根本不可能

发生任何危害结果的方法去加害他人，因其不具有危险性，不能认为是犯罪。[14] 幻觉犯又称“假想犯罪”、“法律的幻觉错误”或“出于幻觉的法律错误”，是指行为人由于不知法律或

误解法律，而把自己实施的不是犯罪的行为误认为是犯罪。[15]这种情况主要是由于行为人主观的错误认

识或对法律的错误理解造成的，其可能实施了轻微违法行为或不道德行为，也可能把避险或防卫等正当行

为视作违法，抑或是对现行法律缺少了解而认为其符合犯罪主体资格等。幻觉犯不属于法律调整的范畴，

不成立犯罪。

由上可知，我国刑法中的不能犯应有两种，即作为犯罪未遂类型之一的可罚的不能犯和不作为犯罪处理的

不可罚的不能犯。所谓可罚的不能犯，即不能犯未遂，是指行为人已着手实行犯罪，由于所使用的工具的

性质或所侵害的对象的特征，使预期的结果不可能发生，但有危险性的情况。所谓不可罚的不能犯，是指

行为人意图使用某种具有现实性的行为实施犯罪，但由于认识错误，其预期的结果不能发生，又无危险的

情况。

四、不能犯处罚的原则

对于不能犯问题，多数国家的刑法典未作明文规定，少数国家的刑法典在犯罪未遂中明文规定了不能犯未

遂或不能犯。这些规定大体上可以分为三种情况：一是规定不能犯都是犯罪未遂，都要按未遂处罚。例如

《罗马尼亚刑法典》第20条第2款规定：“由于力所不及、所用手段不力或犯罪实施终了而犯罪分子所追

求的标的不在其所预料的地点，以致犯罪不能得逞的都是未遂”。二是规定不能犯不予处罚。例如1968年

《意大利刑法典》第49条第2款规定：“因行为不致发生所期之危险结果或因缺乏犯罪之对象，而无发生

侵害或危险之可能者，不罚”。三是规定不能犯得减免处罚。例如1971年修正的《瑞士刑法》第23条规定

：“行为人实行重罪或轻罪所采之手段或客体不能完成重罪或轻罪者，法官得自由裁量减轻其刑”。[16]

对于未遂犯的处罚，世界上大多数国家采取得减主义，我国亦然。我国刑法第23条第2款规定：“对于未

遂犯，可以比照犯罪既遂从轻或减轻处罚。”笔者认为，对于不能犯的处罚应视其主观犯意、行为危险性

和社会危害性这三方面的恶性程度，从多方面综合评价其罪责。在具体处罚原则上倾向于得减主义及客观

未遂论对于未遂（不能犯）比照既遂要减轻的处罚原则。

（一）决定不能犯罪责的因素

笔者认为，虽然我国刑法没有明文规定不能犯，但从目前我国刑法理论界对未遂的划分可以体现出对不能

犯处罚原则。我国刑法对未遂的划分主要有三种：第一，以行为是否实行终了为标准，可分为实行终了的

未遂与未实行终了的未遂。第二，以犯罪行为本身能否既遂为标准，可区分为能犯未遂与不能犯罪未遂。

第三，以是否造成危害结果为标准，可区分为未造成任何危害结果的未遂与造成了一定危害结果的未遂，

两者在社会危害性上存在明显的差异，对衡量罪与非罪、重罪与轻罪有重要意义。笔者认为，贯彻得减主

义及客观未遂论对于未遂（不能犯）比照既遂要减轻的处罚原则可以从以下四个方面衡量考虑不能犯的罪

责。

1、视其危害结果

对于不能犯，当然存在行为是否实施终了及是否产生危害结果的区别，按照上述第一及第三点划分方法及

处理原则，就可以在一定程度上评价其罪责之轻重。行为实施终了的，基于社会危害性较重，应作较重的

处罚，而未实施终了的则由于社会危害性较轻，且犯罪行为类同犯罪中止，故应从轻处罚。如误将白糖作

砒霜欲投毒当场被人发现制止的，其行为未实施终了且未造成任何危害结果，一般应依法予以从轻或者减

轻处罚，反之亦然。

2、较能犯未遂从轻

根据上述划分方法的第二点，将不能犯与能犯未遂作比较。我国刑法认为，不能犯与能犯未遂相比，前者

客观上造成犯罪结果的可能性较小。而能犯未遂往往可以造成不能犯一般不具有的实际损害结果，这种实

际危害结果的有无及轻重，不但客观上反映了行为危害性的大小，而且主观上也往往反映了行为人犯罪意

志的展开程度和顽强程度。即从主客观统一上看，在一般情况下，不能犯往往比能犯未遂具有较小的社会

危害性。因此，未遂的这种分类对量刑具有一定的意义，对不能犯一般应较能犯未遂从轻处罚。

3、比较犯意与危害轻重

应对比行为人主观犯意与其造成的客观危害，区分不同情况处理。如对于行为的客观危害性虽比欲犯之罪

较小，但也具有较为严重社会危害性的，如被告人将涉案海洛因误以为是麝香而加以偷盗藏匿的行为，客

观上必然妨害刑事侦查活动，具有社会危害性，可以适当予以从轻处罚。反之，对于行为的客观危害性大

于欲犯之罪的，如误把海洛因当作麝香进行走私，因走私毒品罪重于欲犯的走私珍贵动物制品罪，即欲犯

较轻之罪而实犯较重之罪，虽然应依法认定犯罪未遂，但一般不能予以从轻处罚。

4、视其主观恶性

在决定对其是否从轻处罚时，还应当考虑其主观犯意的严重程度，把犯罪人的人身危险性、犯罪意志的展

开程度和顽强程度作为考虑判刑轻重的因素之一，即使犯罪危害程度不大，但犯罪行为所表现出来的人身

危险性较大的，可以在法律规定的范围内裁量较重刑罚，其目的在于消除犯罪人再犯可能性，发挥刑罚的

教育与预防的作用。

在司法实践中，我们应当根据具体案情区分不同情况，决定对不能犯具体如何处罚。

（二）对不能犯的处置的思考

由于法学界对于不能犯的可罚性依据和处罚原则上还存在着诸多争论和疑点，司法实务中必然会面临难题

与困惑。笔者本着理论研究服务司法实务的目的，结合本文论述的关键问题，对司法实践中涉及不能犯的

处置提出三点思考：

1、区分不能犯与绝对不能犯

不能犯与绝对不能犯的区别在于危险性的不同、行为人认识错误的内容不同、行为人行为的法律后果不同

，然而在表象上确有可能混同，因此，司法人员应严格依照法律根据行为人的行为方式加以区分甄别，以

免出现司法过失。其中，区分不能犯与迷信犯的可侧重于在判断是否具有危险性，不能犯毕竟存在着抽象

的危险，迷信犯连抽象的危险也不存在，故应以判断危险性为主；而区分不能犯与幻觉犯应侧重于认识错

误内容的不同，不能犯是事实认识错误，而幻觉犯属于法律认识错误，故不属于法律调整的范畴，不成立

犯罪。

2、分析界定其社会危害性及人身危险性

社会危害性是追究行为人刑事责任的科学依据的主要方面，因此，司法人员衡量不能犯罪责轻重也应主要

由此入手，同时兼顾考虑其人身危险性，分析界定其社会危害性及人身危险性。 客观上，若行为具备较大危险性或已经造成了社会危害，那么对其的处罚应较多地考虑行为的客观方面。

虽是未遂，但完全可能造成了恶劣的社会影响，为了消除影响同时也是维护法律严肃性，对其行为本身就

可以比照其他罪名下的相似行为加以分析，恰当适用法律。

主观上，应当考虑其主观犯意的严重程度，把犯罪人的人身危险性、犯罪意志的展开程度和顽强程度作为

考虑判刑轻重的因素之一，即使犯罪危害程度不大，但犯罪行为所表现出来的人身危险性较大的，可以在

法律规定的范围内裁量较重刑罚。

笔者认为，实践中可以提出具体的量化指标，执行统一的操作标准。对其行为主观恶性和社会危害程度进

行评价，客观分析其罪量[17]，并且综合考察该案件的恶劣影响等周边因素，争取做出公正科学的裁量，

达到罪刑均衡的目的。

3、进行处罚目的效果评价

刑罚的目的在于教育改造及预防犯罪。对于不能犯而言，教育改造的目的体现的尤为明显，我们期待通过

刑罚消除其犯罪动机，避免其进一步触犯法律并承担严重的罪责。

预防犯罪的目的主要体现在，行为人这一次犯罪行为没有达到目的，可能是由于采用了“不能”的方法或

工具，抑或是选择了“不能”的对象。对其处罚的目的是教育其遵从法律，避免其之后采取“能够”的方

法或工具，选择“能够”的对象继续实施犯罪行为，最终达到犯罪目的造成严重社会危害。

因而，对其实施刑罚是否达到了预期目的，需要视其犯意是否彻底消灭，有无再犯的可能。若对其解除刑

罚后又再犯，那么处罚的目的就没有达到，对其的处理是失败的。司法部门需要在实践中逐步掌握对这一

类嫌疑人最为适宜的处理方法，尽可能达到处罚目的效果。

五、结语

综上所述，不能犯作为未遂形态的一种特殊形式，是刑法理论中不可或缺的组成部分，在实践中这种情况

也占有一定比例，因而为使刑法理论进一步科学、完善，有必要对其进行深入研究。当前法学界对不能犯

问题存在诸多观点争论，对其处罚依据及处罚原则尚无定论，笔者将其处罚依据归结为主客观违法及行为

危险性，在肯定其具有可罚性的基础上提出存在着不可罚的不能犯，提出不能犯的处罚原则必须分析影响

其定罪量刑的主要因素，并主张在法定从轻的基础上对其罪责进一步评价以求客观公正。最后，笔者就司

法实务中涉及不能犯问题提出处置意见，指出必须确定犯罪形态，准确评价罪责并注重评价处罚效果，以

期研究成果能具实践意义。