[民法总则]无权代理法律责任体系研究(下)

2.相对人对代理权声明的信赖

在无权代理情形中，相对人对代理权声明的信赖源于代理人的行为，即代理人的行为导致相对人信赖代理权的存在，因此无权代理人应当承担责任。而在表见代理中，被代理人的行为引起相对人信赖代理权的存在，因此由被代理人承担有权代理的效果。例如，被代理人明示或默示的行为致使相对人确信自始没有代理权的行为人有代理权而与之为法律行为(授权型表见代理)、被代理人在授权书中未明确说明对代理权的限制，善意相对人不知道代理权的限制而与代理人为法律行为(权限逾越型表见代理)、被代理人在代理权消灭后因过失未收回授权委托书或未向相对人发出通知所引起的表见代理(权利延续型表见代理)。

关于相对人对代理权声明的信赖是否属于无权代理责任成立的前提，我国法律并未明确规定，[61]属于法律漏洞。法律规定的缺失直接导致司法实务的困境。在宁波绣丰彩印实业有限公司与浙江杭州湾汽配机电市场经营服务有限公司等合同纠纷再审案中，最高人民法院在认定相对人应当可以从协议的内容中知道代理人的行为超越代理权限(相对人非善意)的情况下，仍然判决无权代理人承担继续履行协议的无权代理责任，[62]该判决不值赞同。事实上，该判决纵容了知道代理权限瑕疵却仍然与无权代理人实施法律行为的相对人的投机行为，即相对人完全可以在明知代理权欠缺的情况下，以被代理人名义实施法律行为，该行为即使不对被代理人发生效力，相对人也可以要求无权代理人承担实际履行责任。

无权代理责任的成立以相对人对代理权声明的信赖为前提。[63]相对人对代理权瑕疵不知情且无过失是无权代理人承担责任的前提条件。[64]实施法律行为时知道代理权瑕疵的相对人，不得向代理人主张无权代理责任。这是因为，一方面，相对人明知或应知代理人无代理权却仍与其实施法律行为的，自冒风险，理应自行承担代理行为无效的风险；另一方面，上述情况下相对人就代理权的存续并不存在应受法律特殊保护的信赖，无权代理人并不需要承担无权代理责任。[65]

无权代理责任因相对人知道或应知代理权瑕疵而得以免除。不仅在相对人明知代理权瑕疵的情形中，而且在相对人应知代理权瑕疵的情形中，无权代理责任也应予免除。[66]“应当知道”指的是本应知道但因过失而不知道的情形。此处的过失应当仅限于“重大过失”。[67]原因是，一般而言，相对人不负有核查代理权瑕疵的义务。[68]只有在正常理性人应对代理人的代理权产生合理怀疑的情况下，相对人才有义务澄清代理权的疑点。[69]相对人未尽应尽的谨慎义务，没有澄清代理权存疑的，应当自行承担不知道代理权欠缺的风险，法律没有必要对其予以保护。上述中国银行股份有限公司太原并州支行与太原市大复盛房地产开发有限公司借款担保合同纠纷一案中，倘使最高人民法院依据无权代理作出判决，则判决结果应当是：相对人未查询登记事项，具有重大过失，因此不能追究无权代理人王力民的无权代理责任。

梁慧星主持起草的《中国民法典草案建议稿·总则》第187条第3款规定，相对人知道或者应当知道代理人无代理权的，无权代理人不承担责任。杨立新主持起草的《中华人民共和国民法·总则编》(建议稿)第168条第3款规定，相对人知道或者应当知道代理权缺乏的，代理人不负责任。上述两个专家建议稿将相对人对代理权存续的信赖作为无权代理人承担责任的前提，值得肯定。然而，《民法总则》第171条第4款仍然规定：“相对人知道或者应当知道行为人无代理权的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”有学者认为，该规定与第171条第3款相互矛盾，从第3款的规定中，可以推出恶意相对人不得向无权代理人主张赔偿责任的结论，而不是恶意相对人与无权代理人按照各自的过错承担责任的结论。[70]该观点值得赞同，如上所述，无权代理责任以相对人对代理权存续的信赖为前提，既然相对人知道或者应当知道代理权存在瑕疵，无权代理人就无需承担无权代理责任。[71]

无权代理人无需承担无权代理责任并不意味着他无需承担任何责任，如果无权代理人存在过错，相对人可以依据缔约过失请求无权代理人承担缔约过失责任。[72]例如，在王a诉上海B投资控股有限公司等委托合同纠纷案中，上海市闵行区人民法院认为B公司的授权委托书因未经E公司全体股东签名而无效，B公司的行为构成无权代理，股权转让协议无效，但相对人王a轻信B公司承诺，在没有全体股东授权的情况下签订股权转让协议的行为存在过错，因此应当对股权转让协议的无效承担一定过错责任，判决王a和B公司按照其过错程度大小就对方所支付的费用承担责任。[73]法院虽然没有明确阐述判决的法律依据，但判决的结果体现了缔约过失责任的原理，值得赞同。法院原本可以在判决中阐明如下判决理由：因为相对人王a在应当知道代理权瑕疵的情况下签署股权转让协议，对代理权的存续不存在值得受保护的信赖，所以B公司无需承担无权代理责任，但因为B公司未经全体股东授权而以E公司名义签署股权转让协议的行为存在过错，因此应当依据《合同法》第42条的规定承担缔约过失责任，又由于王a对股权转让协议无效的行为亦有过错，遂判决王a和B公司按照其过错程度大小对对方所支付的费用承担缔约过失责任。

从立法上来看，缔约过失责任应属债法中的内容，不应在总则中涉及无权代理责任的条文中出现。因此，笔者赞同上述两个专家建议稿的规定，提出相应立法建议：“相对人知道或应当知道代理权欠缺的，代理人无须承担责任。”[74]

五、无权代理责任的范围

按照《民法通则》第66条和《合同法》第48条的规定，被代理人未追认无权代理行为的，由行为人承担责任。关于无权代理人所承担责任的具体范围，现行法并未予以明确规定，学界关于无权代理责任的范围存在着争议。第一种观点认为，无权代理人应先行承担实际履行责任，无法实际履行的，才需承担损害赔偿责任。[75]第二种观点认为，无权代理责任属于选择之债，无权代理人应按照相对人的选择承担实际履行责任或损害赔偿责任。[76]第三种观点认为，相对人不能要求无权代理人实际履行，无权代理人的责任仅限于损害赔偿。无过失的无权代理人仅需承担信赖利益的损害赔偿责任；存在故意或重大过失的无权代理人应当承担履行利益的损害赔偿责任。[77]第四种观点认为，无权代理人的责任仅限于缔约过失的信赖利益损害赔偿责任。[78]第五种观点认为，相对人可以在代理行为有效或无效之间进行选择。相对人主张有效的，由无权代理人承担代理行为的效果，除非无权代理人不知道自己无代理权；相对人主张无效的，无权代理人应当赔偿相对人因代理行为无效所遭受的损失，该损害赔偿责任以履行利益为限。[79]第六种观点认为，应当借鉴《德国民法典》第179条的规定，按照无权代理人是否知道代理权的欠缺来规范无权代理责任的范围，即无权代理人知道代理权欠缺的，应当承担实际履行或履行利益的损害赔偿责任，无权代理人不知道代理权欠缺的，应当承担信赖利益的损害赔偿责任。[80]

在司法实务中，法院通常判决无权代理人承担实际履行责任。例如，在宁波秀丰彩印实业有限公司与浙江杭州湾汽配机电市场经营服务有限公司等合同纠纷再审案中，最高人民法院判决无权代理人承担继续履行协议的责任；[81]在广东省煤炭建设(集团)有限公司与李美仪财产租赁合同纠纷上诉案中，广州市中级人民法院判决无权代理人向相对人支付建筑材料租金，属于履行无权代理人以被代理人名义签署的《租用建筑材料协议》的租金支付义务；[82]在肖法亮诉北京弘高建筑装饰设计工程有限公司山东分公司等装饰装修合同纠纷案中，山东省济南市中级人民法院判决无权代理人赔偿材料费、人工费和利息损失，[83]法院判决中虽然使用了“赔偿材料费、人工费”，但实际上该费用的支付属于履行《装饰装修合同》价金的义务，而非损害赔偿责任；在上海朗域餐饮娱乐有限公司等诉上海蔚凤文化艺术发展有限公司演出合同纠纷案中，上海市第二中级法院判决无权代理人承担支付演出费用及迟延履行违约金的义务，[84]也属于要求无权代理人承担实际履行责任的判决；在王洪林与陈汉均等买卖合同纠纷上诉案中，江苏省南通市中级人民法院判决无权代理人承担向相对人支付买卖合同价款的实际履行责任。[85]

《民法总则》第171条第3款对无权代理责任的范围做了更为具体的规定：“无权代理人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求无权代理人履行债务或者就其受到的损害请求无权代理人赔偿，但是赔偿的范围不得超过代理行为有效时所能获得的利益。”根据该规定，善意相对人可以要求无权代理人实际履行合同或赔偿其因代理行为无效所遭受的损害。与现行法的规定相比，《民法总则》第171条第3款的规定无疑是进步的。但是，从“赔偿的范围不得超过代理行为有效时所能获得的利益”这一表述来看，该条所规定的损害赔偿似乎仅涉及信赖利益，并未涉及履行利益。如果仅从行为的不法性来审视无权代理行为，信赖利益的损害赔偿责任大概足以补偿相对人的损失，然而，鉴于代理人在订立合同时就代理权的存续作出了承诺，代理人明知自己没有代理权而以他人名义订立合同的，应当承担实际履行责任或履行利益的损害赔偿责任。[86]

此外，《民法总则》第171条第3款没有按照无权代理人的主观过错来区分其所承担责任范围的不同，无论代理人是否明知代理权的欠缺，善意相对人一律可以主张实际履行请求权或损害赔偿请求权，对于无过失的无权代理人过于严苛。[87]虽然无权代理责任不以无权代理人的过错为适用前提，但无权代理责任范围的大小应当取决于无权代理人的主观过错。不知自己欠缺代理权之善意无权代理人所承担的责任，当较之明知自己无代理权之恶意无权代理人为轻，否则无法体现恶意与善意无权代理人的区别对待。[88]

从比较法[89]上来看，《德国民法典》第179条按照无权代理人是否具有主观过错来区分无权代理责任的作法值得借鉴。[90]该规定在维护交易安全的同时考虑到代理人的利益，代理人不知道代理权欠缺的，仅需承担信赖利益的损害赔偿责任，在一定程度上使无权代理人和相对人的利益达到平衡；无权代理人知道代理权欠缺仍与相对人实施法律行为的，相对人可以依据自己的选择，或者要求无权代理人实际履行，或者要求其赔偿履行利益的损害，从而使相对人的利益得到充分保护。[91]朱庆育也持类似观点，他认为，对于相对人的保护应以代理人是否善意为准，代理人为善意的，相对人只能请求信赖利益的损害赔偿，代理人为恶意的，相对人可以请求履行利益的损害赔偿。[92]下文将按照代理人是否为善意来界定无权代理责任的范围。

(一)代理人知道欠缺代理权而为代理行为

如上所述，学者们因对无权代理责任性质的认识不同而肯定或否定实际履行责任和履行利益的损害赔偿责任。将无权代理责任认定为合同责任的学者认为，作为法律行为的当事人，无权代理人应当承担实际履行责任，不能履行时，应当承担损害赔偿责任。[93]否定无权代理责任为合同责任的学者认为，鉴于无权代理人并不是合同的当事人，相对人不能选择要求无权代理人实际履行合同。[94]上述观点有待商榷，实际履行责任和履行利益的损害赔偿责任并非基于合同约定产生，无权代理合同自被代理人拒绝追认时失去效力，虽然无权代理人必须亲自履行其以他人名义实施的代理行为或承担履行利益的损害赔偿责任，但并不意味着他已成为合同一方当事人，事实上，其实际履行义务源于代理权声明以及法律的明确规定。[95]

为代理行为时，相对人对代理人代理权声明的信赖，是他与代理人为法律行为的决定性因素。代理人明知代理权欠缺仍与相对人为法律行为的，属于自甘冒被代理人对其代理行为不予追认的风险，应当承担实际履行或履行利益损害赔偿责任，置相对人于代理行为有效时其本应处的法律地位，此时代理行为无效的风险完全由无权代理人承担。[96]然而，如果被代理人没有任何财产的，即使代理行为对被代理人生效，相对人也无法要求被代理人履行合同或无法从被代理人处获得履行利益的，相对人也不能向无权代理人主张实际履行或履行利益的损害赔偿责任，因为相对人不能因代理行为无效而获得超出代理行为有效时应当获得的利益。[97]实际履行和履行利益损害赔偿责任皆旨在弥补相对人实施代理行为本应获得的，但因代理人欠缺代理权而未能获得的利益的损失。既然履行利益的损害赔偿责任同样可以达到使相对人处于合同正常履行时其所应处状况的目的，要求无权代理人承担实际履行责任的必要性何在？有学者甚至认为，相对人不能要求无权代理人实际履行，无权代理责任仅限于损害赔偿责任。[98]

1.实际履行责任

与主张履行利益损害赔偿责任相比，相对人主张实际履行责任时举证责任较轻。实际履行责任的承担不以相对人的损失为必要，相对人在主张实际履行时无需证明自己的损失。而履行利益损害赔偿责任则以相对人因合同不履行而遭受损失为必要，相对人必须证明自己因代理行为无效所遭受的损失以及损失的金额，举证不能的，不能向代理人主张履行利益的损害赔偿责任。有鉴于此，因举证不能而无法主张履行利益损害赔偿的相对人，可以要求无权代理人承担实际履行责任。由此可见，实际履行请求权可以有效避免相对人因无法举证损失的存在而遭受不利益。

然而，如果相对人的损失大于被代理人在代理行为有效时本应进行的实际履行，则相对人无法通过主张实际履行完全弥补损失，因此，相对人会选择主张对自己更为有利的履行利益损害赔偿责任。此外，对于专属被代理人履行的行为，相对人不能选择实际履行。[99]

2.履行利益的损害赔偿责任

相对人因代理人的资质或财产状况并不希望与代理人成为交易伙伴的，或实际履行不足以补偿相对人损失的，相对人可以主张履行利益损害赔偿请求权。履行利益损害赔偿责任的成立以相对人因代理行为无效遭受损失为前提。履行利益的损害赔偿属于金钱赔偿，旨在置相对人于代理行为对被代理人生效且得到正常履行时其所应处的状态。[100]履行利益不仅包括相对人在代理行为有效时本应获得的利益，例如给付与对待给付之间差额的损失，而且包括可得利益的损失，特别是依据所作准备和采取的措施非常有可能获得的利益，例如转卖标的物应获得的利益，还包括相对人因代理行为无效所遭受的损失，例如相对人因无法履行与他人订立的合同必须支付的损害赔偿或为履行与他人订立的合同而以高价从其他卖方那里购买标的物所遭受的损失。

3.责任主张的可选择性

有学者认为，相对人必须先行主张实际履行，实际履行不能的，始得主张损害赔偿责任。[101]该观点有待商榷。因为此时相对人将被迫与代理人成为交易伙伴，即使实际履行不足以弥补其损失，相对人也不得不首先要求代理人实际履行。笔者赞同赋予相对人在实际履行和履行利益损害赔偿选择权的观点，[102]赋予相对人选择权，有助于落实私法自治理念。[103]选择权只能由相对人享有，代理人不享有选择实际履行或履行利益损害赔偿的权利。相对人不能同时主张实际履行和履行利益的损害赔偿责任，只能择一主张。选择主张实际履行后，就不得再行主张履行利益的损害赔偿责任，反之亦然。相对人主张实际履行责任的，如还有其他损失，只能依据侵权责任主张损害赔偿。

《民法总则》第171条第3款明确赋予相对人选择权，值得肯定。但是，遗憾的是该规定并未明确此处的损害赔偿责任究竟针对的是履行利益抑或信赖利益。有学者认为，鉴于相对人可以在实际履行和损害赔偿之间进行选择，此处的损害赔偿仅针对履行利益而言。[104]该规定借鉴的是《德国民法典》179条第1款的规定。《德国民法典》第179条第1款虽然没有明确规定“损害赔偿责任”是指履行利益的损害赔偿责任，但从第179条第2款关于信赖利益损害赔偿的规定中可以推断出第1款中所规定的是履行利益的赔偿责任。而《民法总则》第171条中并没有关于信赖利益损害赔偿责任的规定，所以无法确定地推断出第3款规定的是履行利益的损害赔偿责任，建议应当明确规定其为履行利益的损害赔偿责任。

(二)代理人不知欠缺代理权而为代理行为

代理人不知道代理权欠缺的，仅应赔偿相对人因信赖该项代理权所遭受的损失，要求其承担实际履行责任有失公允。[105]信赖利益的损害赔偿旨在弥补相对人因相信代理权声明而遭受的损失，使相对人恢复到代理权声明不存在时其原本应处的状态，通常包括相对人因信赖代理人的身份而与其实施法律行为所遭受的财产损失，包括相对人因代理行为无效而徒劳支出的费用和因错过其他订约机会所失去的利益。例如，差旅费、卖出物品的包装费、邮寄费、为支付合同价金而贷款的利息、起诉被代理人败诉所支出的诉讼费、转售标的物但因无法履行买卖合同所必须进行的损害赔偿，而这些费用在合同有效成立的情况下会由履行利益所抵销。

信赖利益损害赔偿的金额应以履行利益为限，相对人所获信赖利益的赔偿不应高于合同正常履行情况下其所能获得的利益，相对人应当自行承担其所支出的费用以及丧失与他人的订约机会所能获得的利益高于履行利益的风险。倘使允许相对人获得超出履行利益的信赖利益，则相对人将因此而获得其原本并未期待获得的利益。有鉴于此，相对人的信赖损失高于履行利益的，相对人最多只能主张履行利益的损害赔偿。相对人将代理行为所涉及的标的物再次出售或出租实现其履行利益，其因代理行为无效所遭受的损失因此得到补偿的，无权代理人无需承担责任。例如，相对人将其价值120万元的房屋以130万元出售给被代理人，该代理行为因无权代理而无效后，相对人又将房屋以140万的价格出售。相对人的履行利益10万元因此而得到实现，无权代理人不需承担任何责任。

综上所述，无权代理人的责任属于法定严格责任，不以代理人的过错为承担责任的前提。然而，在确定无权代理人的责任范围时，应当考虑到代理人的过错。代理人明知代理权欠缺的，应根据相对人的选择承担实际履行责任或赔偿相对人因相信代理权声明的真实性而遭受的履行利益的损害，旨在置相对人于代理行为有效时其应处的法律地位；代理人不知道代理权欠缺的，仅应赔偿相对人因信赖代理权声明所遭受的信赖利益的损失，包括徒劳支出的费用和因丧失更有利订约机会所遭受的损失，信赖利益赔偿责任应以履行利益为限。[106]

六、结论

无权代理责任属于法定担保责任，其成立不以代理人的过错为要件。无权代理责任的适用前提必须从主体和客体两个方面进行考虑。无权代理行为的主体必须是代理人，无行为能力人、未明确表明以他人名义实施法律行为的行为人以及未以代理人身份实施法律行为的行为人都不属于代理人，其所实施的代理行为不构成无权代理；无权代理的客体必须是可以被代理的行为，代理人以他人名义实施的不可代理的行为无效，不构成无权代理，代理人仅需对相对人承担侵权责任。无权代理人实施的单方法律行为原则上无效，不产生无权代理责任，除非相对人未就代理人的代理权提出异议或同意代理人无代理权而实施单方法律行为。

无权代理责任基于主观和客观两个方面的因素而产生。主观上，代理人声称自己享有实施代理行为的代理权，且相对人在实施法律行为时信赖代理权的存续，如果相对人在与代理人实施代理行为时知道或应当知道代理权欠缺的，不产生无权代理责任；客观上，代理权的欠缺导致代理行为的无效，代理权的欠缺与代理行为无效之间具有因果关系。

虽然无权代理责任属于无过错责任，但是应当根据代理人是否知道自己欠缺代理权来区分代理人所承担责任的范围。明知或应知自己没有代理权还以被代理人的名义实施法律行为的代理人，应当依据相对人的选择向其承担实际履行合同的责任或履行利益的损害赔偿责任。只有在代理人具备履行合同的能力，且合同履行并非专属被代理人时，要求代理人承担实际履行合同的责任才具有意义。在金钱之债和种类之债的情况下，代理人具有履行能力。如果代理人因自己不知道或不应当知道代理权的瑕疵而以被代理人的名义实施法律行为，则代理人仅需向相对人承担信赖利益的损害赔偿责任。当相对人知道或者应当知道代理权欠缺时，相对人不存在值得保护的信赖，代理人无需承担任何责任。在无权代理情形中，亦应坚持限制行为能力人保护优先于交易安全保护的原则，限制行为能力人实施无权代理行为的，除非经其法定代理人同意，无需承担法律责任；法定代理人同意的，则由其法定代理人承担责任。

有鉴于此，笔者建议对第171条第3款的规定作出如下解释：“被代理人拒绝追认的，对于明知或应当知道自己无代理权而以他人名义订立合同的无权代理人，合同相对人既可以选择要求该无权代理人履行合同，也可以选择要求无权代理人赔偿其因合同不履行所遭受的损失；代理人不知道代理权限欠缺的，应当赔偿合同相对人因信赖代理权而遭受的损失，该损失以合同有效履行后合同相对人应获得的利益为限。合同相对人知道或应当知道代理权欠缺的，代理人无需承担责任。代理人为限制行为能力人的，无需承担责任，但代理人经其法定代理人同意而实施的行为除外。”[107]

对无权代理责任的上述解释，加重无权代理人的责任，能够更为周全地保护相对人的利益，如此一来，法院就不必为了维护交易安全而高频率地适用有悖私法自治原则的表见代理制度。[108]法官之所以常常通过表见代理制度来维护交易安全，很大程度上是由于通常观点认为被代理人比代理人更具有履约能力和赔偿能力。但是，现代社会中，许多合同并非要求被代理人亲自履行，通常代理人亦可以履行。为了维护交易安全，通过要求代理人承担实际履行责任同样可以实现相对人的合同履行请求权。由此可见，无权代理制度能够在很大程度上承担表见代理的交易安全保护功能。

笔者建议，我国立法应当形成以代理授权无因性理论为基础，[109]以无权代理责任为主导，表见代理为辅助的交易安全保护体系。换言之，在对代理人科以严格法定担保责任的同时，采纳代理授权无因性理论，并以限定类型主义的立法模式限制表见代理的适用。这一交易安全保护体系既尊重了被代理人的意思自治，又维护了相对人的利益，因此能够最大限度实现私法自治与交易安全的平衡。

【注释】

[61]《民法通则》第66条第4款规定：“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”该规定仅涉及第三人与无权代理人实施法律行为给他人造成损害情形中与无权代理人承担连带责任的问题，并未涉及无权代理责任是否因此而不能成立的问题。

[62]参见最高人民法院(2012)民提字第208号。

[63]参见前注[4]，第119页。

[64]参见前注[24]，谢鸿飞文，第71页；参见前注[8]，汪渊智文，第30页。

[65]Vgl. Larenz/Wolf, AT, S.909.

[66]参见前注[21]，李永军书，第267页；参见杨立新：《民法总则》，法律出版社2013年版，第520页；持不同观点的学者认为应以相对人明知为限，参见前注[6]，梁慧星书，第238页；参见前注[10]，朱庆育书，第362页。笔者认为，仅以明知为限会加重无权代理人的举证责任，无权代理人会因无法举证相对人“明知”而无法得以免责，笔者赞同崔建远和杨立新教授的观点。

[67]参见前注[4]，第119页。

[68]Vgl. Larenz/Wolf, AT.， S.909； BGH NJW 2001，2626.

[69]Vgl. Larenz/Wolf, AT, S.909； BGHZ 105，283，285f.； BGH NJW 2000，1407； RGZ 104，191，194；Medicus, AT, Rn.992.

[70]参见前注[43]，马新彦文，第132页。

[71]参见前注[24]，谢鸿飞文，第72页。

[72]Vgl. Bork, AT, Rn.1636.

[73]参见上海市闵行区人民法院(2012)闵民一(民)初字第8261号判决书。

[74]参见前注[32]，李永军主编书，第318页。

[75]参见前注[6]，梁慧星书，第238页。

[76]参见前注[40]，马俊驹、余延满书，第237页。

[77]参见前注[11]，赵秀梅文，第59页；参见前注[8]，汪渊智文，第31页；汪渊智：《代理法论》，北京大学出版社2015年版，第424页。

[78]参见前注[9]，王利明书，第708、710页；参见前注[4]，第120页。

[79]参见前注[43]，马新彦文，第132页。

[80]参见前注[21]，李永军书，第267页。崔建远：《民法总论》，清华大学出版社2013年版，第251页；参见前注[10]，朱庆育书，第361页。

[81]参见最高人民法院(2012)民提字第208号。

[82]参见广东省广州市中级人民法院(2006)穗中法民二终字第1322号。

[83]参见山东省济南市中级人民法院(2013)济民五终字第597号；类似案例还有(2014)浙杭民终字第1716号和(2014)蕉民初字第2819号。

[84]参见上海市第二中级人民法院(2013)沪二中民四(商)终字第447号。

[85]参见江苏省南通市中级人民法院(2014)通中商终字第00544号。

[86]参见前注[12]，〔德〕弗卢梅书，第959页。

[87]参见前注[43]，马新彦文，第131～132页。

[88]参见前注[10]，朱庆育书，第361页。殷秋实持不同观点，他认为不应以代理人是否知道代理权欠缺为标准区分赔偿的范围，这是由于他将无权代理责任认定为过错责任，无过失的代理人不必承担责任，参见前注[4]，第120页。

[89]在无权代理的情形中，《日本民法典》第117条赋予相对人选择要求无权代理人履行契约或承担损害赔偿责任的权利；我国台湾地区“民法”第110条规定，无权代理人仅需承担损害赔偿责任；《法国民法典》第1120条规定，无权代理人应承担损害赔偿责任；《意大利民法典》第1398条规定：“无权代理或者超越代理权限缔结契约的人，要对缔约第三人因相信契约效力而没有过错所遭受的损失承担责任(参引1337、2043条)”，而《意大利民法典》第1337条是关于缔约过失责任的规定，因此可以认为《意大利民法典》第398条所规定的无权代理责任应当是缔约过失责任；《德国民法典》第179条按照代理人是否知道代理权欠缺的事实划分其责任范围：知道代理权欠缺的代理人应当按照相对人的选择或承担实际履行责任或履行利益损害赔偿责任；不知道代理权欠缺的代理人仅需承担信赖利益损害赔偿责任。

[90]参见前注[80]，崔建远书，第251页；梁慧星主编的《中国民法典草案建议稿·总则》第187条的规定实际上采纳了《德国民法典》第179条第1款和第2款的规定，值得赞同，参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿·总则》第187条规定：“以代理人身份实施法律行为的行为人，如不能证明其有代理权，而被代理人拒绝追认的，相对人可以要求无权代理人履行义务或者承担损害赔偿责任。无权代理人不知自己无代理权的，在对相对人承担赔偿责任时，其赔偿额不超过相对人在法律行为有效时可以得到的利益。”

[91]Vgl. Larenz/Wolf, AT, S.906；参见前注[24]，谢鸿飞文，第72页；参见前注[8]，汪渊智文，第29页。

[92]参见前注[10]，朱庆育书，第361页，朱庆育认为，我国台湾地区“民法”与《民法通则》及《合同法》均未区别无权代理人之善意恶意而分别规范，系有违事物本质之规范漏洞，以诉诸规范意旨的方式进行漏洞填补应无不可。

[93]参见前注[6]，梁慧星书，第238页。

[94]参见前注[9]，王利明书，第708、710页。

[95]Vgl. Larenz/Wolf, AT, S.907； Bork, AT, Rn.1627；前注[16]， Hupka, S.222； Palandt/Heinrichs,§179 Rn.5； BGH NJW 1970，241.

[96]Vgl. Larenz/Wolf, AT, S.906.

[97]Vgl. Bork, AT, Rn.1627； OLG Hamm MDR 1993，515； Haas NJW 1997，2854，2855f.； Hübner, Rn.1313； MünchKomm-Schramm,179 Rn.34； Soergel-Leptien,179 Rn.16； Staudinger-Schilken,179 Rn.15； A. M. Hilger NJW 1986，2237，2238 f.； K?hler,§11 Rn.69；参见前注[12]，〔德〕弗卢梅书，第962页。

[98]参见前注[11]，赵秀梅文，第59页；参见前注[77]，汪渊智书，第424页。

[99]Vgl. Larenz/Wolf, AT, S.907.

[100]Vgl. Bork, AT, Rn.1628.

[101]参见前注[6]，梁慧星书，第238页。

[102]参见前注[25]，施天涛文，第52页；参见前注[40]，马俊驹、余延满书，第237页，但是作者并未明确此处的损害赔偿责任究竟是指履行利益的损害赔偿抑或是信赖利益的损害赔偿。

[103]参见前注[24]，谢鸿飞文，第71页。

[104]同上，第72页。

[105]Vgl. Bork, AT, Rn.1631.

[106]由杨立新执笔的《中华人民共和国民法·总则编》建议稿第168条第2款规定：“代理人不知道自己没有代理权的，只赔偿相对人因信赖该项代理权所遭受的损失，但赔偿额不得超过相对人在合同有效时可得到的利益。”

[107]参见前注[32]，李永军主编书，第318～319页。

[108]参见前注[24]，谢鸿飞文，第72页。

[109]参见迟颖：“意定代理授权行为无因性解析”，《法学》2017年第1期，第20页以下。

原载于《清华法学》2017年第3期