合同相对性例外规则的理论与实践

合同相对性例外规则的理论与实践（上）

作者：汪志国-重庆渝通律师事务所

合同相对性原则，是合同法领域乃至私法理论中非常重要的内容，占据着十分重要的地位。建设工程施工合同，是建设工程合同中的一种重要合同，特别在总分包合同模式下，参与主体众多，各方当事人的权利义务较多存在界限混淆的情形。近年来，我国建筑工程合同纠纷案件呈逐年递增态势，建筑领域建设工程相关法律问题亦成为学者和司法界关注的焦点。其中，建设工程合同中的合同相对性问题已成为建筑领域产生纠纷的一个重要领域，严重阻碍建筑行业的健康发展，严重影响我国经济的发展进程。

为此，最高人民法院专门出台了相关的司法解释规范工程款的支付结算等方面的问题。例如为解决农民工工资问题，专门在司法解释第二十六条规定了实际施工人突破合同相对性向工程发包人主张工程价款的问题。

就是在这种背景下，本文以“甲公司与乙公司建设工程施工合同纠纷案”为研究切入点，基于合同相对性原则的原理，探讨合同相对性及其例外规则在建设工程施工合同中的适用，试图为其厘清现实和理论依据，为实践中愈演愈烈的纠纷提出解决路径。

本文主要分为三部分：首先，介绍“甲公司与乙公司建设工程施工合同纠纷案”的案由、案件情况、争议焦点；其次，阐述该案中双方的主要观点，即当事人双方对该案中甲公司是否具有发包人资格、本案第三人魏某某是否是实际施工人、甲公司突破合同相对性向魏某某付款的时间、理由是否正当等方面的争议及分歧意见；第三，介绍我国当前对于建设工程领域中涉及的合同相对性方面的法学理论及法律规定，通过从法学理论和法律规定两个方面分析案件情况，明确表明作者对于案件处理意见的观点和看法，为解决类似的因工程款支付而产生争议的案件提供有益帮助。

关键词：合同相对性，合同相对性原则的例外，建设工程施工合同，实际施工人，代位权

ABSTRACT

Theruleofprivityofcontract,isaveryimportantissueofcontractlawandprivatelaw,anditoccupiesaveryimportantposition.ConstructioncontractisoneoftheimportantformalcontractbytheConstructionLawofthePeople'sRepublicofChina.Especiallyunderthepatternofgeneral-subcontractedcontract,therearenumberofparticipatingparties,rightsandobligationsofthepartiesaremoreconfused.Theseyears,disputesofconstructioncontractincreasing,thelegalIssuesinconstructioncontracthavebecomethefocustowhichthejudiciaryandscholarspayattention.Theruleofprivityofconstructioncontracthasbecomean

importantareaofdisputeinconstruction,itseriouslyhinderedthehealthydevelopmentoftheconstructionindustry,andbadlyaffecttheprocessofChina'seconomicdevelopment.

Therefore,SupremePeople'sCourtissuedaspecialjudicialinterpretationofnormsrelatedtothepaymentofsettlementconstructionandotherissues.Forexample,tosolvetheproblemofwagesformigrantworkers,specializesinjudicialinterpretationofArticle26:theactualconstructorhastherightofbreakthroughtheruleofprivityofcontract,andasktheengineeringemployerpaytheprojects.

Itisinthiscontext,thispapertakeacaseasstudyentrypoint,s

Thispaperisdividedintothreeparts:First,introducethecauseofaction,circumstancesofthecaseandfocusofcontroversyoftheconstructioncontractbetweenACompanyandBCompany.Secondly,explainthemainpointsofthetwopartiesinthatcase,namely,whetherACompanyisqualifiedwiththeEmployereligibility,whetherthethirdpartyMr.Weiisaactualconstructor,whetherthereasonofACompanybreakthroughtheruleofprivityofcontractandpayMr.Weiisjustified.Thirdly,IntroducedChina'scurrentlegaltheoryandlegislationoftheruleofprivityofcontractinconstructioncontract,andanalysisthiscase,clearthattheauthor'sviewsandopinionsonthiscase.

Keywords:TheRuleofPrivi

1、引言

在合同法甚至私法理论中，合同相对性原则占据着非常重要的地位，它是合同规则的基石。而伴随时代的进步，经济关系更加复杂，立法及司法理念不断强化保护弱者利益、促进实质正义、维护整体利益等观念。由于不能很好地平衡交易各方权益，合同相对性原则渐渐不能适应社会发展。因此，合同的相对性原则被突破，出现了例外规则。

作为一种特殊的有名合同，建设工程施工合同一般应适用合同相对性原则，但仍有被突破情形。如，在建设工程总分包模式下，分包人代位权的行使、分包人连带责任的追究，前者属于合同内容相对性的突破，后者属于合同责任相对性的突破。而本文据引的案例及研究切入点，应属于合同主体相对性的突破。

笔者选择“实际施工人”作为课题研究的突破点，进而对合同相对性原则在建设工程领域中的例外规则进行全面反思，理由在于：其一，建设工程领域中存在大量非法转包、违法分包现象，但缺乏有效的法律制度对其进行调整，为此，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》针对这类问题的解决提供了法律依据，却衍生出更多问题；其二，“实际施工人”缺乏令人信服的法理依据，学界对“实际施工人”的定义、类型及本质等基本问题争论不休，令人困惑。

本文以具体案例为切入点，对合同相对性原则进行理论分析，根据实证分析方法，考察

建设工程施工的全过程，发现在涉及到三方当事人情形时，实践中大多严格遵循着合同相对性原则，而仅仅在工程质量责任追究与代位权的行使时，为凸显社会本位价值及加强对债权人的保护，才对合同相对性原则有所突破。因此，在建设工程施工合同项下，合同相对性原则也是一个基本原则，其突破的情形仍然是对合同相对性原则的完善，以达到辩证统一。

2、问题的提出——以某案例为切入点

3、

2.1案例的基本情况

重庆市某单位将某工程发包给甲公司施工，而甲公司又与乙公司于2007年10月26日签订《建筑工程施工合同》一份，约定由乙公司承包该工程的劳务分包（包括周转材料部分及辅材部份），在合同中，双方订明了劳务费用包干单价，分包工程价款计算方法为建筑面积乘以单价，工程进度款应在每月30日申报，并由甲公司在次月10日内按合同价款的80%支付给乙公司，乙公司完成所有工程内容后且工程达到约定质量标准、交付业主后支付至分包工程总价的90%，余款双方办理完结算在半年内付清。

合同签订后，乙公司又与魏某某签订《乙公司劳务内部承包协议》，通过内部承包的方式将该劳务工程交给魏某某管理施工，对外仍由乙公司委派工作人员担任项目经理。随后，魏某某以乙公司名义进场施工，直至2008年5月，甲公司一直按照《建筑工程施工合同》的约定向乙公司支付工程进度款，累计支付款项350余万元，乙公司则按照《劳务内部承包协议》的约定向魏某某支付工程进度款，累计付款400余万元。2008年6月，由于甲公司认为乙公司并非实际施工人，其合同相对方应为魏某某个人，故开始直接将工程进度款支付给魏某某，对于乙公司的付款要求则不予理会。2009年1月，乙公司在了解到甲公司有直接向魏某某付款的情况后向甲公司发函称，从未授权魏某某代收款项，要求甲公司直接将款项支付给乙公司。此后，魏某某以乙公司名义完成施工，并将工程交付给甲公司。之后，乙公司多次要求被甲公司组织验收并对工程进行结算，但甲公司对乙公司的要求置之不理，并与魏某某结算付款，甲公司向魏某某累计付款400余万元。2009年5月1日，某工程圆满竣工，交付业主使用。乙公司遂诉至法院，要求甲公司支付工程余款300余万元。庭审中，经乙公司与甲公司核对，涉案工程价款总额为740余万元。

2.2案例中呈现的争议及分歧意见

本案争议的焦点在于：1、本案第三人魏某某是否是实际施工人；2、甲公司突破合同相对性向魏某某付款的时间、理由是否正当；3、魏某某的收款行为是表见代理还是突破合同相对性的收款。

乙公司认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“建设工程施工合同解释”），规定了“实际施工人”突破合同相对性的权利，但这种权利应仅仅赋予“实际施工人”，并且“实际施工人”也只能通过诉讼方式突破合同相对性。首先，“施工合同解释”中称：施工人与承包人所签订的劳务协议，或非主体结构工程的分包合同，是有效合同关系。因此，乙公司与魏某某签订的内部承包协议合法有效，魏某某作为“施工人”不能被定性为“实际施工人”。其次，甲公司作为工程总承包人无论如何没有权利在诉讼前突破合同相对性向魏某某付款。再次，“实际施工人”如直接起诉发

包人，须满足两个条件：一是二者之间的合同无效；二是承包人在施工合同中的履约角色由实际施工人“全面取代”。而在本案中，乙公司与魏某某的合同有效，且魏某某仅仅组织了人员进行施工，并没有全面取代乙公司在施工合同中的履约角色。因此，魏某某不具备突破甲公司与乙公司的合同并直接起诉甲公司要求付款的权利。

甲公司认为：乙公司与甲公司签订“劳务分包协议”后，乙公司并未实际履行合同，而是将其承包的劳务全部转包给了魏某某，甲公司向魏某某付款具有正当性，应属合法。根据权利义务一致性，乙公司在未履行合同义务的情况下，无权要求甲公司支付工程款。同时，基于乙公司与魏某某的内部承包协议，乙公司与魏某某存在委托收款的法律关系，魏某某拥有代理权。

2.3案件处理结果

审理法院认定：甲公司与乙公司签订的《劳务分包协议》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效；乙公司与魏某某签订《劳务内部承包协议》，将建设工程转包给无建筑施工企业资质的自然人魏某某，违反法律强制性规定，《劳务内部承包协议》无效。另外，魏某某是本案所涉工程的实际劳务施工人，在其实际实施劳务又未能继续收取劳务价款情况下，甲公司向魏某某支付工程价款具有正当性，甲公司拒绝向乙公司支付该部分款项理由成立。该判决实质是支持了甲公司在诉讼前突破《劳务分包协议》的合同相对性，并向合同以外的第三人支付款项的做法。

2.4案例涉及的合同相对性及其例外的问题

合同相对性原则在合同法领域及私法理论中占据着非常重要的地位，它是合同规则的前提和基础。但随着社会发展，合同相对性原则由于不能平衡交易各方的权益，而渐渐难以满足社会需求。因此，合同相对性原则呈现出各种例外情形。1974年，美国法学家吉尔默说：“契约和上帝一样，已经死了。”[1]而麦柯尼尔认为：合同的权利义务，不仅随着契约关系产生与变化，而且当纠纷发生时，还要从契约关系的全过程来考虑和判断权利义务。导出这一判断的原理不只是当事人的意思或信赖法律，而是到存在于契约背后的社会关系和共同体的规范（关系的保全等）去寻求根据。[2]

作为一种特殊的有名合同，建设工程施工合同总体上应当适用合同相对性原则。但由于参与工程建设的主体众多，对这些主体所涉法律关系如何区分，并对其权利义务如何加以明确，困扰着实务界和学术界。

本案主要涉及合同主体的相对性及其突破问题，这里出现了“实际施工人”的概念。它是由“施工合同解释”首次、专门设定的概念，实质上是针对“无效施工合同的当事人”，这种当事人是建设工程的直接建设者，例如如非法转包中的承包人、违法分包中的承包人，借用、挂靠资质情形下的承包人等，“实际施工人”的表述方式是为了与《合同法》中的“施工人”相区别。[3]

根据合同相对性原则，权利、义务关系只能约束合同当事人。但观之我国建筑市场，建设工程施工合同的参与主体的地位并不平等，尤其是施工人常常处于弱势地位，施工人为了维护长期合作关系，往往被迫向发包人做出让步，这时如果严格适用合同相对性原则，施工人的合法利益难以得到保障。在此情况下，如坚持适用合同相对性原则，就有悖于保护弱者

之观念。

那么，在建设工程合同关系中以及诉讼程序中，违法发包人处于什么地位？实际施工人主张权利与合同相对性原则是什么关系？在实际施工人没有提出合同无效的情况下，发包人能不能主动突破合同相对性原则？对于这些问题的分析与解答，有助于为建设工程施工合同中合同相对性原则的适用与突破发掘理论依据，为实践中的纠纷解决提供法律支持。

3、合同相对性原则及其例外

3.1合同相对性原则

3.1.1合同相对性原则的概念

合同，是指平等主体之间设立、变更及终止民事权利义务关系的协议。所谓合同的相对性，则是指合同仅对当事人具有法律上的拘束力，而不能够约束合同之外的第三人，通说认为它的内涵“主要包括主体的相对性、内容的相对性以及责任的相对性”。[4]

对于合同相对性原则的概念，目前仍没有完全一致意见。但无论两大法系的学者对其具体内涵的理解存在何种差异，均把合同相对性视为合同法基本原则，并将其看做合同制度建立和发展之基石。在西方，合同相对性原则被概括为一句法谚：“无契约即无责任”。即：合同权利的约束力限于当事人。[5]。合同当事人不能为第三人约定或设定合同义务；如第三人根据合同享有利益，其不能享有诉权[6]。

合同相对性规范可以追溯到罗马法，罗马法中关于合同相对性之概念深刻地影响着后世大陆法系合同立法及实践。罗马法的契约制度规定：缔约行为应当在要约人与受约人之间形成，且任何人不得为其他人订约，合同对第三人不及利害，不得给予当事人之外的人以利益或不利益。优士丁尼《法学纲要》说：“债（obligatio）是依国法使他人为一定给付的法锁（juriswinculum）。”[7]“法锁”的两端分别是债权人和债务人，而钥匙便是给付行为。由此可看出债的内涵，也很好的阐释了债的相对性。

英美法系中的合同相对性原则，肇始于英国司法实践。其内涵为：合同责任仅产生于同意或合意，合同的权利义务不能影响到没有同意该合同的人。[8]

3.1.2合同相对性原则的内容

包括主体、内容及责任的相对性三个方面。

主体相对性。

合同主体相对性，意为合同权利、义务关系仅仅发生于缔约方之间。所以，合同主体的相对性实际上包含两层意思：首先，权利义务关系仅在缔约方之间展开：其次，只有缔约方可以就合同提起诉讼。

内容相对性。

合同内容的相对性，包含权利、义务的相对性两个方面。一方面，享有权利并承担义务的是合同缔约方；另一方面，不能将合同义务、责任强加给第三人，第三人亦不能根据合同

而取得权利或获得利益。

责任的相对性。

基于合同主体及内容的相对性，相应地违约责任也必然具有出相对性，即：除合同缔约方之外，第三人不承担合同责任。我国《合同法》对此有明确规定。

合同责任的相对性由民法中的“自己责任原则”引申而来，即主体的责任承担仅因自己的行为，而法律后果亦限于这种行为。王利明教授认为，合同责任的相对性表现为，违约当事人应对违约后果承担责任，合同当事人应当就其代理人及履行辅助人的行为负责。[9]

在代理制度中，本人对其代理人的行为承担法律后果；在债务的履行方面，债务人要对其履行辅助人负责。这两种情形本人和债务人本就是合同关系的当事人，当然应当对对方当事人承担责任，未突破合同责任的相对性。

合同相对性原则，体现了个人对其行为负责的理念，是控制责任范围的重要制度。正如英国学者Col1ins所言：合同相对性原则划定了一条界线来限制责任范围。[10]

3.1.3我国关于合同相对性原则的立法现状

我国秉承大陆法系之传统，继受大陆法系“债的相对性”理论。债是特定的当事人之间之法律关系，法律关系的主体是特定的，债权人权利原则上仅对债务人产生效力。从这个层面说，债的法律关系式是相对的，债权是一种对人权。

我国现行立法中，《民法通则》规定了债的相对性，其第84条所指的当事人，除了合同当事人之外，还存在其他债权人与债务人，如无因管理、不当得利以及侵权而产生的债权人和债务人。

《合同法》第8条第1款，第64、65、121条等。《合同法》第8条第1款的规定涉及到了合同相对性规则的两个基本要素：合同当事人与合同的效力。《合同法》第64条、第65条，虽肯定了第三人履行债务或接受债务的效力，但违约责任仍然被限定在当事人之间，没有突破。《合同法》第121条明确将违约责任限定在合同双方当事人之间。

另外，根据《消费者权益保护法》第35条，消费者有权向生产者、销售者主张侵权之诉，但不可以向生产者主张违约之诉，违约之诉只能向销售者主张。《侵权责任法》及其司法解释，未对第三人侵害债权的情形明确规定。

以上法律规定，虽无明确、直接地将合同相的对性原则表述出来，但多数学者认为《民法通则》84条与《合同法》121条，是我国关于债的相对性及合同相对性规则的一般规定。但崔建远教授却认为，我国的合同相对性规则并非由法律明文规定，而是由学说总结出来的，即现有法律并未明确合同相对性的规定与地位。[11]

3.2合同相对性原则的突破

合同相对性原则肇始于自由经济，具有简单、封闭的特点，反映了当时的物质条件，是对经济基础和价值观念的回应。[12]伴随社会与经济的发展，社会关系愈来愈复杂，不断出现新的法律关系，合同相对性原则就面临新的问题，它必须通过自身调整以适应环境变迁。“古典契约理论用极其抽象的方式，甚至是削足适履的方法将活生生的社会联系分割为一个

个由契约构成的小结来构建自己的契约法理论；但实际上，由于社会关系的整体性，没有第三方效应的契约基本上是不存在的，即使是严格恪守契约效力的罗马法也承认某些突破。”

[13]

1804年法国制定民法典，创设“第三人利益合同规范”、“担保允诺”等制度。这是大陆法系第一次以立法形式突破合同相对性原则。《德国民法典》对合同相对性的例外制度进一步完善，第三人的合同权利在一定程度上利摆脱了对缔约方的依赖，具备了独立性。其它大陆法系国家如意大利的民法典，也出现合同相对性例外制度的规定。

17世纪，英国通过司法判例保护合同诉讼中第三人的利益。19世纪中期，美国的司法判例亦承认了第三人的诉权。[14]美国在《第一次合同法重述》（1933年）中对第三人利益保护进行了详细规定，并对相关理论进行总结。《第二次合同法重述》（1980年）则进一步完善了第三人的利益保护制度，其对第三人的利益分析与合理归类，是美国合同法的一次重要变革。

至此，无论是理论还是立法，合同相对性原则产生了深刻变化，合同相对性的突破，已经成了一种趋势，是不可改变的现实。

3.2.1合同相对性例外的内涵

理论界对于合同相对性的例外的定义，分歧较大。同时，对于这一合同现象的归类也不尽相同。有人从缔约主体的角度，将合同中凡是涉及第三人的情形，都定义为例外情形，这种定义过于宽泛。有人仅从第三人的请求权角度来定义合同相对性例外的内涵，这又过于狭窄。

从各国立法看，合同相对性原则例外规则的规定都比较谨慎，多作保守性的、最小程度的、以基本满足实践需要为目的的规定。《法国民法典》规定，为第三人利益订立条款时，仅作为契约或赠与的条件，且当第三人声明享受此条款的利益时，此条款即不得取消。《德国民法典》规定合同当事人可以约定向第三人进行给付，而这种约定同时就赋予了第三人给付请求权。而《意大利民法典》更加谨慎，契约对第三人产生效力的情形，仅由法律规定，不能由合同当事人约定。英国则规定，当合同条款明示或有意图给予第三人利益时，第三人（非合同当事人）就有权要求强制执行合同条款。

美国关于合同相对性例外规则的理论总结的较成熟，司法案例亦多，其第三方受益人制度很有代表性。《第二次合同法重述》中规定:“如果意指的受益人存在接受履行的权利适于实现双方当事人的意思，且……情势表明受允诺人意在给予受益人所允诺之履行的利益。”

[15]该理论在美国判例法中被称作“意指的受益人”(intendedbeneficiary)。

通过以上立法考察可以看出，合同相对性的例外来自两个方面：当事人之意思合意，或法律的规定。合同相对性例外之实质，就是合同以外第三人获得了合同上的权利，或根据合同约定、法律规定负担合同义务。

由此，可将合同相对性例外的内涵定义为：基于当事人的意思或法律规定，合同以外第三人对合同享有权利或负担义务，且可依据法律规定或合同约定请求强制履行合同。

3.2.2合同相对性例外的情形

合同相对性原则的例外规则，概况起来主要有以下几种情形：

①为第三人利益合同

为第三人利益的合同，又称利他合同，是指为第三人设定利益，以向第三人给付为标的的合同。为第三人利益合同突破了罗马法上“不得为他人订立契约”的原则，也就是突破了合同的相对性。在为第三人利益合同中，第三人不是缔约当事人，无权变更和撤销合同，但在其享有请求合同债务人履行合同义务的权利。在的现代生活中为第三人利益合同在大量出现，其中最为典型的是保险合同。

②合同的保全

合同保全包括债权人代位权和撤销权。合同保全指法律为了防止由于债务人财产的不当减少或者不增加而给债权人的债权造成损害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求人民法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。我国《合同法》第73条、74条规定了代位权与撤销权这两种合同保全制度。

根据合同的保全制度，债权人在特定的情形下可以以自己的名义基于合同之债直接对抗特定的第三人的权利，这与传统合同相对性原则中合同只对特定当事人发生约束力对当事人以外的第三人不发生法律约束力的要求显然不同，是对合同相对性原则的突破情形。值得注意的是，合同的保全因涉及到第三人的利益，合同法对其进行了严格的限制，如要求代位权中主债权和次债权均已届清偿期，次债权非专属债务人自身债权，必须通过法院诉讼行使，要求撤销权中债务人和第三人主观为恶意，须通过法院诉讼途径行使等，从侧面反映了对合同相对性原则突破的慎重。

③债权物权化

债权物权化，是指债权突破了相对性，具有对抗一般人的法律效力。一般认为，债权为对人权、相对权，物权为对世权、绝对权，然而随着经济的发展，债权和物权的界限逐渐模糊，在特定领域债权与物权目的性和手段性发生了交错，出现了债权物权化的趋势和现象。如为保障承租人生产、生活稳定，保护租赁交易安全，促进资源合理利用，各国立法均对“买卖不破租赁”规则予以确认，赋予了租赁合同当事人可以基于租赁合同对第三人物权的效力。我国《合同法》亦不例外。

债权物权化还体现在债权公示制度。通常认为物权权利人可以对抗不特定的第三人，故须以占有、登记等形式对外公示，债权仅约束特定的当事人，处于秘密状态，不须对外公示。但在特定情况下，为维护债权人的利益，当事人可以通过一定的方式明示其权利的存在并取得对抗不特定第三人的效力。如商品房预售中的预告登记制度，根据我国《物权法》的规定，商品房买卖合同的买受人为确保其将来债权得以实现，将其债权通过预告登记予以公示，可以对抗出卖人与第三人的处分该商品房行为，突破了合同的相对性。

此外，合同相对性原则的突破还散见于建筑工程施工合同、海上运输合同等特殊合同领域。如为保证建筑工程质量，平衡发包人、承包人、分包人、实际施工人等各方主体利益，维护建设行业的稳定发展，最高院对于建筑工程中各方主体责任做了特殊规定，突破了合同相对性原则。“建设工程施工合同解释”规定了实际施工人可以将以转包人、违法分包人诉为被告。再如，为保障农民工合法权益，解决建筑业企业拖欠或克扣农民工工资问题，劳动部和建设部规定：工程总承包企业将工程违法分包的，应承担清偿拖欠工资连带责任。也对

合同相对性进行突破。

3.3合同相对性原则突破的反思

3.3.1第三人自由活动的限制

自己责任是民法的基石之一。而自己责任衍生出的合同相对性原则，将自己利益的最佳裁判者交给个人，则又构筑了自己责任的基础。而合同相对性原则的突破，影响了第三人的活动自由，尤其在使第三人负担的情形下。鉴于此，为遵循自己责任，保障第三人活动自由，突破合同的相对性必须审慎。如要牺牲第三人的活动自由，应当限定于此种情形：坚守合同的相对性势必导致极度不公平，且第三人存在恶意。

如第三人侵害债权：原本合同只在当事人之间产生效力，合同的封闭性特征是第三人活动自由的保障。而当第三人故意破坏了原合同关系，合同不再具有封闭性而向第三人公开，第三人不受干涉的自由活动权利已不具备。但此种情形下，合同相对性原则的突破受到严格限制，限制第三人的活动自由，应当维持在最低程度。例如行使撤销权时，第三人的活动自由仅仅是恢复原状。[16]

3.3.2法院裁量权的考量

在英国法中，合同相对性原则得以成功维持的唯一原因，就是立法机构和法院导入了诸多限制和例外。[17]

在我国，合同相对性的例外规则及其理论并未完善，因此司法解释担当重任。司法界对于合同相对性的突破，态度并不统一。在利益第三人情形下，法律规定明确，司法界适用时问题不大。因此，合同相对性原则的突破，有必要严格约束解释权。

3.3.3合同相对性例外规则的其它限制

其一，构成要件的完善。对于合同相对性原则的例外规则，须构筑严谨的构成要件，并严格遵守。比如在建设工程施工合同纠纷中，必须存在非法转包或违法分包之前提。其二，自由竞争的考察。在市场经济中，法律保护正当、自由的竞争。在法不禁止的范围内，通过公开的方式使已经建立的合同关系破裂是不承担责任的。此时，合同一方的违约是基于更加优厚的合作条件。[18]因为，自己利益的最佳裁判者不是别人，而是自己。其三，善良忠告的考量。“法律允许去‘建议’违约，但不允许‘诱导’违约，前者是去指出一个业已存在的违约事由，而后者是去制造一个违约理由。”[19]

4、建设工程合同纠纷中合同相对性原则的例外

4.1建设工程合同领域合同相对性及其例外现状

4.1.1建设工程合同领域合同相对性的现状

实践中，建设项目一般都要通过三方当事人分别签订总包合同与分包（分承包）合同来实现。建设工程施工合同，由于其现场作业的特点与生产方式的需要，从其成立并有效之日

起，直到合同责任的承担为止，其中的各个阶段、各个方面都有可能在发包人、总承包人与分包人之间产生关联的情形，他们会涉及到互相关联的多个合同，且合同内容又与同一建设项目密切相关，因此合同关系比较复杂，三方当事人的权利义务常有交叉。

分包的概念有两种表述：一是法律上的表述，即承包人经过发包人同意之后，依法将其承包建设工程之一部交由第三人完成的行为。看起来分包就是承包人将其合同的权利义务部分转让给了第三人，但这不同于通常意义上的合同权利义务部分转让，因为在这里，承包人对于发包人的合同义务并不会因他的分包行为而免除。另一个分包概念，基于工程管理及工程技术角度，分包人从总包人处承包部分工程或专业工程，如土方、模板、钢结构、电梯等，在施工现场，分包人的活动由总包人进行统筹安排，并对总包人负责。但分包人与建设单位没有直接合同关系。

关于合同形式，实践中通常的做法是，发包人与总包人签订建设工程施工合同，总包人再与分包人签订分包合同。因此，总包人不仅是总包合同的缔约方，还是分包合同的缔约方。

下面笔者根据建设工程的施工流程与竣工验收之后的责任分配为序，就可能涉及到三方当事人的情形，对建设工程合同领域内遵守合同相对性原则的情况进行分析。

①建设工程施工的准备阶段

施工准备是建设工程管理的重要组成部分，一般来说包括技术、劳动力、施工现场内外以及法律文件的组织与准备等几方面。

技术准备方面，发包人将组织总包人就图纸进行会审并将设计交底[20]，而由于专业性较强的特点，发包人通常会邀请设计单位（分包人）参加图纸会审及设计交底会议。但实际上图纸会审与设计交底会议形成的最终结果（会议纪要），由发包人与总包人的代表签章确认，分包人并不在会议纪要上签章。[21]

劳动力组织上，因为发包人高度关注工程质量与进度，重视施工队伍的实际人数及其技术工人所占比例，因此会在施工的准备阶段召开发包人、总包人及分包人三方生产会议，听取各个分包人的劳动力配置报告，掌握各分包人施工队伍的组成结构。实践中，一般由总包人向发包人进行承诺，即承诺的各阶段、各分包项目的劳动力计划配置，各分包人仅仅进行报告与情况说明。

在施工现场内外准备方面，主要是“三通一平”或“五通一平”，往往由分包人完成，对于实际完成的工程量，实务中的工程量单据由分包人向总包人上报，总包人现场检核签章确认后，再用工程确认单据交验发包人，这里明显体现出两个合同关系与两套技术流程。

②项目材料、设备进场阶段

建设工程材料、设备的提供，通常分为发包人、总包人、分包人提供三种情形，无论由哪方提供，都需在使用前先与使用后经过三方检验确认，使各自的质量责任得到明确。

发包人提供材料、设备情形下，由总包人与发包人共同清点[22]。当双方一致认为材料、设备合格并可以使用时，总包人在材料、设备接收单据上签章确认。然后，分包人与总包人办理材料、设备的交接手续，交由分包人进行使用。

总包人提供材料、设备时，总包人于材料、设备到货之前通知工程师清点，通常会通知分包人共同参与清点。当发包人与分包人都认为材料、设备合格并可以使用时，发包人在材料、设备验收单据上签章确认。之后，双方办理交接手续，材料、设备交给分包人使用。

分包人提供材料、设备时，通知总包人验收确认，而总包人通常会同发包人同时进行验收。当总包人与发包人一致认为材料、设备合格并可以使用时，由总包人与分包人在材料、设备验收单据上签章验收。然后，再由发包人和总包人在材料、设备的验收单据上签章验收。

以上可以看出，发包人、总包人与分包人在材料、设备的验收方面，严格遵循各自的合同关系。

③建设工程施工阶段中的进度控制

建设项目施工阶段进度控制，指对工程建设各阶段的工作内容、工作程序、持续时间和衔接关系，根据进度总目标和资源的优化配置原则编制计划，将该计划付诸实施。[23]根据范围不同，建设项目的施工进度计划有以下几种类型：施工总进度计划、单位工程施工进度计划、分部分项工程进度计划。[24]

如分包单位承担的分部或分项工程的进度不能如期完成，将影响到后续工程进度，进而影响整个工程项目施工总进度。则直接影响到参与各方的施工安排与利益。

实务中，发包人根据情况严重程度，可采取的处理措施如下：1)拒绝向总包人支付相应工程款项，并主张先履行抗辩权。2)向总包人提出建议，更换分包人。[25]③如延误合同工期，且未采取补救措施，发包人则可行使合同解除权，取消总包人的资格。[26]这里，发包人不能越过总包人向分包人主张权利或提出要求。

④建设工程施工中的投资控制

建设工程施工中的投资控制，主要内容包括：工程价款结算、工程变更后调整价款的确定、工程索赔与反索赔。[27]

一般来说，发包人按照工程进度向总包人支付工程进度款，总包人再按照分包人的工程量支付工程款项。未经承包人的同意，发包人不得以任何形式向分包人支付工程款项。[28]但可能出现两种情况：

第一种情况：总包人按照工程进度向分包人支付的工程款项，分包人通常应当用于其机具的维护与更新、劳动力工资的发放等。如果总包人从发包人处受领了相应工程进度款项之后，并没有及时向分包人支付，则分包人的正常生产可能受到影响，进而影响到工程的质量与进度。如此，发包人按期支付工程进度款的目的就无法实现。

针对此情况，发包人往往在总包合同专用条款中与总包人约定，当发包人按期支付工程进度款项后，总包人必须按期、足额向分包人支付相应的工程款项。在下一个支付时限内，总包人凭借支付票据或者相应的支付证明文件，向发包人请求后续工程进度款项的支付。如总包人没有向分包人履行按期支付工程进度款项之义务，则发包人将采取措施，诸如在下一个支付时限应支付的工程款项中扣除，或在履约保证金中予以扣除。

在这里，总包合同中出现了关于总包人必须向分包人按期支付相应工程款项的约定，看似涉及到了缔约当事人以外的第三人，似是为第三人利益的条款。其实不然，为第三人利益的合同，第三人可由此主张合同权利。分包人的付款请求权并不能直接根据总承包合同的这

一约定而发生，而是基于分包合同而产生的。因此上述约定不是合同相对性原则的例外情形，仍属合同相对性原则的遵循。

第二种情况：发包人未及时向总包人支付工程进度款项，分包人依据《合同法》第六十七条行使代位权，以自己的名义向发包人主张工程价款的支付请求权。

⑤建设项目质量控制

质量是工程的生命。最直接生产者，分包人在其进行分项工程或分部工程的施工全过程中，都要受到总包人的管理指导与发包人的监督。发包人的监督方式，主要的是量测、试验与旁站监理等[29]，对分包人的施工作业进行直接监督。

实践中，发包人发现质量问题或隐患时，会及时告知分包人，却无权令其整改。通常的做法是，发包人通知总包人[30]，总包人指令分包人进行整改。

一个分项或一道工序完成后，由总包人与分包人进行自检，当自检合格后，由总包人填写“质量验收通知单”，申请发包人进行验收。验收不合格的，由总包人向分包人发出返工指令。验收合格的，发包人与总包人在质量验收单据上签章确认，才能进入下一道施工工序。

⑥建设项目的竣工验收与结算

竣工验收与结算阶段，发生于发包人与总包人之间。但这个工作的完成基于大量竣工资料，而这些第一手资料大量地被分包人掌握，所以大量的竣工资料，需要由总包人与分包人共同来完成，比如竣工图、施工日志。

通常情况下，总包人将与分包人共同完成大部分竣工资料，但是所有竣工资料均由总包人向发包人上报，作为竣工依据。分包人并无上报义务，也无上报的依据。

⑦建设工程施工中的合同责任

此处的合同责任，针对的是工程竣工验收之后的责任承担问题。在我国现有法律框架内，建筑工程竣工交付之后的质量责任主要分为两个阶段：一是工程质量保修期，二是损害赔偿责任期。[31]工程质量保修期内，承包人将承但违约责任。在损害赔偿责任期，承包人主要承担的是侵权责任。[32]

这里讨论的是合同责任，主要指工程质量保修期内承包人的违约责任。我国多部法律法规中存在关于分包人对于分包工程承担连带责任的规定。建设工程在质量保修期内出现质量瑕疵时，发包人既可以追究总包人的违约责任，也可以依据《招标投标法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》及《合同法》等法律法规向分包人追究连带责任。

除了质量瑕疵，还有工程价款结算问题。总包人将竣工结算报告和结算资料上报发包人后，发包人超过一定期限没有向总包人支付工程结算价款的，《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款中，有工程款优先受偿权的约定，我国《合同法》中也有关于总包人优先受偿的强制性规定。这里的优先受偿权，仍属于合同相对性原则的遵循，因为不论从约定条款看，还是从法律规定看，分包人并无此项权利。[33]

综上我们可以看到，在建设工程的物质生产阶段中，从准备阶段，到材料设备进场阶段，再到施工与质量控制阶段，以及竣工验收阶段，即使涉及三方当事人，合同相对性原则仍然得到严格遵守。多数情况下，建设项目投资控制阶段亦遵守了合同相对性原则。在合同责任

承担方面，合同相对性原则有所突破，仍有一部分得到遵守。例如，总包人可以基于《示范合同》中的约定，向发包人行使工程价款优先受偿权。

4.1.2建设工程合同领域合同相对性例外的现状

建设工程总分包模式下，发包人有资金优势。一定资质的总包人，拥有施工现场管理与综合技术的优势。总包人的核心工作是组织、协调、指导、控制各个分包人，使的工程项目能够有序、高效实施。[34]分包人则具有技术或劳动力优势。

各参与主体通过合同形式，明确分工，分工配合，各尽所长，才能顺利完成建设工程项目。合同相对性原则的存在，使得人员调配、物质流动变得相对清晰、简单。有效提高了生产效率，在生产和管理领域，起着至关重要的作用，是不可或缺的重要原则。

但是由于建设工程施工不同于一般商品交易，其合同当事人的权利义务关系复杂，建设质量、工程周期、工程价款等可变因素较多，实质正义层面上，合同相对性原则不可能解决一切问题。如果整个过程中的每一个环节，均形而上地严格遵循合同相对性的原则，必然牺牲实质正义与个别正义。具体言之：

总分包模式下各主体的地位不平等。我国目前仍存在劳动力严重过剩现象。这个事实决定着发包人在交易中处于优势地位而总包人与分包人处于劣势地位。如果强调合同相对性原则的严格遵守，则可能出现优势地位一方利用契约形式置弱势一方处于更加不利的境地，总包人和分包人的合法利益将遭到侵害，且诉求无方。这与保护弱者观念不相符合。[35]也与我国《合同法》所体现的“妥当处理合同自由和合同正义之间的辩证关系，兼顾公平与效率，交易安全与交易便捷的价值取向相违背。[36]

现代合同法的另一个显著的特征是，国家加强经济干预，“个人本位”转向“社会本位”。

[37]在某些领域，重视社会整体利益。因此，无论从利益衡平还是从弱者保护视角，还是从社会整体利益保护而言，合同的相对性原则都应当根据客观情况进行必要的变革。

就建设工程而言，保护社会整体利益主要体现于工程质量的追究与责任承担，因为建设工程质量是工程产品的第一生命要素，关乎社会整体利益。分包人在建设工程的形成中居于特殊地位，是直接生产者。立法规定分包人应当直接对发包人承担责任，这看似加重了分包人的质量责任，但有利于促使分包人适当地履行合同义务，同时也是考虑到建设工程的重要性与特殊性，加强质量保护，体现对社会整体利益的保护及实现社会本位的价值追求。

另外，建设工程施工合同中债的保全制度，其目的就是防范债权不能实现于未然。[38]也可克服强制执行与特别担保对于债权保障的不足。[39]从这个角度来看，赋予分包人行使代位权，是对分包人的保护。但这种一般性的合同保全制度，对于建设工程特殊领域中的弱势者保护与利益平衡来说，仍然是远远不够的。

①合法分包人的代位权

合法的建设工程施工合同分包人，基于其与总承包人签订合法有效的分包合同，当总承包人怠于行使到期债权，可以通过代位权诉讼突破合同相对性原则。

②实际施工人的权利

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违法的承包主体完成建设工程的建造后，其利益如何保护？根据“建设工程施工合同解释”的规定，实际施工人可以将转包人、违法分包人诉为被告，而发包人仅在欠付工程价款范围内承担责任。

根据黄松有的说明，实际施工人之所以享有诉权，有两个理由：一是保护农民工的利益，二是基于事实上的权利义务关系。[40]

③建设工程质量的责任分配

《建筑法》与《合同法》等法律法规均对质量责任的分配作出了具体规定。工程质量至上原则甚至渗透到实际施工人的权益保护之中。

本文作者

汪志国

汪志国律师毕业于西南政法大学法律系，主修民商法，毕业后在国家政法部门工作数年。投

身律师事业后，先后担任某全国优秀律师事务所暨司法部部级文明律师事务所律师、业务部长、合伙人，后领衔创办重庆渝通律师事务所。经过十余年的法律研习、实践，汪律师积累了丰富的司法实践经验，具有深厚的法律理论功底、优秀的职业素养和极强的沟通、协调能力。