关于危害行为概念的综述

关于危害行为概念的综述

一、前言

犯罪是人的行为。法谚有云：“无行为则无犯罪无刑罚”。自近代以来，这几乎成了刑法理论中颠扑不破的科学命题。因此，可以说，刑法的本位即是行为，刑事立法的内容以行为为基点。马克思也曾说：“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域，因为行为就是我为之要求生存权利，要求现实权利的唯一东西，而且因此我才受到现行法的支配。”由此可见，行为对于法律的重要性。

行为的含义多种多样，有最广义行为、广义行为和狭义行为。下文我将一一列出。其中，狭义行为，专指作为犯罪客观方面的要件的行为，即危害行为。我国刑法中的危害行为，是指在人的意志或者意识支配下实施的危害社会的身体动静。这是刑法学界关于危害行为概念的通说。我国刑法理论一般认为刑法中的“行为”指的就是作为犯罪构成客观方面的“行为”, 即我国传统刑法理论中的“危害行为”。即使是在“危害行为”这个层次的行为概念, 也众说纷纭。概括起来，目前至少有七种观点。以及关于心素是否是危害行为的必备要素，学者们也有不同的见解。

二、主题

（一），刑法中的“行为”说

有学者认为认为，在立法内容中，对其可做如下分类：第一，从外延上分，有最广义行为、广义行为和狭义行为。最广义行为泛指一切行为，包括犯罪行为与非犯罪行为，如我国刑法典第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法实施以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律„„”；广义行为是指成

立犯罪的行为，例如我国刑法典第13条关于犯罪定义的规定中使用的“行为”一词；狭义行为则专指广义行为中与主观方面分开观察的客观行为，即危害行为。例如我国刑法典第15条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”

第二，按有无意思发动来划分，有意行为和无意行为。有意行为是指基于意思决定而发动的身体动静；无意思行为是非基于意思支配自己的身体动作。但有的学者提出：“行为者，乃是基于意思发动之神体动作而言。其非基于意思发动之身体动作，因不得谓为行为„„意思乃行为之内部要素，无意思因不得谓为行为。”从而反对将行为分为有意行为和无意行为，主张刑法中的行为只能是有意行为。

第三，从法律后果上分，有可罚行为与不罚行为之别。实际上认为刑法中的行为都是可罚行为。

从理论上讲，刑法中的行为概念总是与犯罪成立、刑事责任的有无及程度密切联系。在界定罪与非罪、合法行为与违法行为方面，行为概念起着“过滤”作用。很多学者认为，将行为划分为有意和无意、可罚和不可罚，虽然实在法的意义上很符合客观实际，但其理论意义不是太大。而将刑法中的行为分为最广义、广义和狭义行为，既符合立法规定的要旨，又与行为概念的作用相互协调。这种划分的理论价值在于，它有助于为科学深入的研究行为理论扫清可能因概念混乱而产生的障碍。为行为理论的研究作前提性准备。在以往的论著中，有的论者往往将作为犯罪客观要件的危害行为等同于犯罪行为，如指出“危害行为，亦称犯罪行为，即指行为人故意或者过失实施的，为刑法所禁止的，具有一定社会危害性的行为。”这种主张实际上是把犯罪客观方面的狭义行为（危害行为）同成立犯罪的广义行为（犯罪行为）混淆了，其错误和弊端在于无法正确理解犯罪行为与危害行为各自特定的含义及相互关系，乃至影响到犯罪构成体系之理论的科学性。

（二），危害行为概念的不同表达

第一,危害行为,或称犯罪行为,即指行为人故意或过失实施的, 为刑法所禁止的具有一定社会危害性的行为。

第二,犯罪构成客观要件中的危害行为,即指由行为人的心理活动支配的危害社会的身体活动。

第三,危害行为,在这里专指犯罪构成客观方面的行为,是指由行为人意识和意志支配的危害社会的身体动静 。

第四,刑法上的危害行为,是指由行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静。

第五,刑法上的危害行为,是指由行为人的意思决定所支配的违反刑法的命令或禁止规范的身体动静。

第六,危害行为指的是由行为人意志自由所支配的,客观上违反刑法禁止规范或命令规范的身体动静。

第七,应从行为概念中抛弃意思要素,而直接用具有社会危害性的身体动静来概括行为概念,包括危害行为的概念。

上述各种表达,可以归于三派观点。第一种表达代表传统的观点,认为危害行为就是指犯罪行为,这显然不妥。正如有学者指出:“犯罪行为,具有主客观的统一性。仅有客观方面的危害行为,而没有主观方面的故意或过失,绝不可能称为犯罪行为; 因而作为犯罪客观方面的一个要件,不宜用‘犯罪行为’一词来表示。‘危害行为’,从犯罪构成的角度说,属于客观的范畴,用以表示犯罪客观方面的一个要件,在逻辑上自然比较妥当”。

第二、第三、第四种表达代表通说。尽管这三种表达也不尽一致,但其基本精神是相通的,即皆认为刑法中危害行为的概念必须具备心素、体素、法律特征三要素。

第五、第六种表达在概括危害行为的法律特征方面有重大突破,但仍坚持三要素说,因此,它们实际上是通说的一个变种。

第七种表达可以视为一新说,这种观点果断地抛弃了为众多学者所支持的危害行为必须具备心素之观点,但它仍然把危害行为的法律特征归纳为“具有社会危害性”。上述七种表达的共同之处是对危害行为的体素特征基本无异议。

由此可见,这些关于危害行为概念观点的分歧的关键在于以下心素是否为危害行为必备要素。

（三），心素是否是危害行为必备要素之研究

就我国刑法理论来说, 关于此问题, 大致分成两种观点, 第一种观点是通说,将意志因素纳入行为概念中, 可称为意思决定( 表达) 论, 认为“危害行为指的是行为人意志自由所支配的, 客观上违反刑法禁止规范或命令的身体动静。” 第二种观点认为行为概念中不包含意思要素, 如刑法学者黎宏所说, 应从行为概念中抛弃意思要素, 而直接用具有社会危害性的身体动静来概括行为的概念, 包括危害行为的概念, 此种主张姑且可称为意思抛弃说。

大多数学者认为, 关于我国理论界“ 有意性”之两种观点, 以第一种“ 意思表达说”或“意思决定说”为宜。赞成第二种观点的意思抛弃说学者认为, 把“有意性”因素从行为概念中剔除出去其自认为原因有: 第一, 更加符合我国刑法的规定要旨“我国刑法第十条可以看出, 我国刑法关于犯罪的定义, 首先强调必须是危害社会的行为, 在我看来, 实际是一种单纯的危害社会的身体的静并非包括行为人主观意思的行为概念。”他们的论据还包括, 认为刑法中犯罪成立的一般要件除应有社会危害性外, 还有刑事责任年龄。不是正当防卫, 紧急避险和意外事件, 必须是故意与过失, 由此可知我国刑法中所称的行为主要强调行为客观方面的危害, 而没有包含行为人的主观因素;如果片面强调行为的有意性, 将会使精神病人的行为

排除在危害行为之外等等。

很多学者又认为意思抛弃论的上述理由不成立: 刑法中的行为并非只强调客观方面。所谓的“即使有些行为是出于行为人的意思, 如正当防卫, 紧急避险行为, 但由于具备一定法定条件而不负刑事责任, 而即使是那些并非出于行为人意思的行为如精神病人的行为也会造成危害结果( 刑法15 条) 。”是偏颇的, 它混淆了刑法上的危害行为与一般意义上危害行为的区别。一般意义上的危害行为是从行为学和社会学两方面来认定和评价的, 只要行为给社会造成了损害, 不管行为人主观上是何心态, 都是危害行为。它的主观方面非常宽泛,既包括故意, 又包括过失, 还有无意识的行为, 不仅仅是法律规范评价还包括道德的, 一般观念上的评价。而即使用法律来调整, 根据刑法的谦抑性, 也只有在民法等部门法不足以调整的情况下才可启用, 而此时作为刑法评价的对象的行为, 才是我们探讨的“危害行为”。与一般意义上的危害行为相比, 刑法中的危害行为范畴要小的多, 它只是前者的一小部分, 并且性质最严重恶劣, 需要动用“最后一道闸门”来控制的行为, 刑法上的危害行为只能是有意识的行为, 而一般意义上的危害行为除了有意还包括无意识的行为。

第二, 意思抛弃学者认为意思主张说将对主观要件的重复评价, 造成效率降低。大多数学者又认为认为, 这同样不存在,有意性和构成要件主观方面是不相同。对危害行为的主观进行考虑恰恰是为了提高司法资源的效率。本文在前几段已论述过了一般意义上的危害行为既有有意识行为, 又有无意识行为, 如果不把它们加以区分, 统统纳入刑法的评价规范里, 那么下一步将直接导致构成要件的评价。

作为最严厉的惩罚手段, 应该对危害行为的评价标准严格控制, 不能轻易地就把一般意义上地危害行为纳入犯罪构成地评价中来。再者, 也没有必要把毫无“意识”的行为, 用刑法规范来评价, 那些根本与刑法规范的遵守无关之行为在“ 有无意识支配”的标准下就可被过滤。那些行为人根本无法支配和控制的行为不是刑法

上的危害行为, 因此它们既然不是危害行为就不用犯罪构成进行评价, 更何谈重复评价?

第三, 意思抛弃说学者认为: 如果不舍弃危害行为概念的意思要素将难以对原因上的自由行为和忘却犯作出合理解释。 们把意思决定说关于原因自由行为和忘却犯在此问题上的见解总结为: “设定原因行为( 非实行行为) + 构成要件行为( 实行行为) = 危害行为,”并且分析得出结论: 在非实行行为中有意思要素, 在实行行为中无意思要素。由于非实行行为只是危害行为中不起决定作用的一部分, 对危害行为的基本属性不起关键作用。即使非实行行为有意思要素, 也不能决定着整个危害行为是在有意思状态下实施的。简言之, 只要行为人在实行构成要件行为时, 缺乏意思要素,就应认定整个原因自由行为, 忘却犯行为缺乏意思要素。此种说法同样不成立: 我们不否认有意性属于行为本质的理论范畴, 但也要看到行为的有体性和有意性并不要求绝对地同时出现, 也可能存在有体性与有意性相交错、前后、依次出现之情况。在原因自由行为中, 行为人利用醉酒状态下地“无意识”伤人时, 虽然在伤人时行为是无意识的, 但其在醉酒前对自己可能伤人的行为应有认识或至少是应该有认识。行为人对自己会伤人的主观心理状况产生于原因设定阶段,终于伤人行为终止之时, 对于整个伤人行为本质构成而言, 行为人的主观意识与杀人意识是一体的, 并非像抛弃说学者所说的整个原因上的自由行为或忘却行为缺乏意思要素。所以说，抛弃说学者的这种观点也是不成立的。

三、总结

综上所述，危害行为在客观上是人的身体动静；主观上是基于行为人的意志或者意识支配下的身体动静；在法律上是对社会有害的身体动静。总之，我国刑法中的危害行为，是指在人的意志或者意识支配下实施的危害社会的身体动静。这是当今最有说服力的观点。

四、参考文献

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