订一份规范的劳动合同

作者：吕景胜

企业管理 2003年01期

　　在处理劳动纠纷中，企业涉诉后败诉率远远高于劳动者。造成这一情况的主要原因是，用人单位的人力资源管理人员未经过系统的学习和培训，对我国现行的劳动法及相关法规、规章、政策一知半解，对一些法律概念模糊不清，不知道新的劳动法律、规章、政策的颁布，不能灵活运用劳动法调整劳动关系，给用人单位埋下了劳动争议之隐患。为避免劳动争议的发生，用人单位应研究订立劳动合同的技巧、方法，完善合同条款，使合同条款合法、有效，履行合同中严格遵守劳动法，必要时应聘请专业人士把关，才能有效维护用人单位的合法权益。

　　合同条款违法无效，企业败诉

　　这种情况归纳起来，大致有如下几个方面：

　　1.一些企业在合同中规定，劳动者每迟到一次罚款50元。衣帽不整者，罚款50元等惩罚措施。

　　这样做忽视了《工资支付暂行规定》中关于每月扣发劳动者工资部分不得超过劳动者当月工资的20%，若扣除后的剩余工资部分低于当月最低工资标准，则按最低工资标准支付。罚款不能使职工失去基本生活保障。

　　2.劳动合同期内不得结婚，若员工结婚视为严重违反本单位规章制度，单位有权解除劳动合同。

　　这样做违反了国家婚姻法对员工法定婚姻权利的保护。

　　3.在招工登记表和劳动合同中，一些企业公然写明在劳动合同期内“工伤概不负责”，或遇工伤一次性定额给付医疗费。

　　对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护。

　　4.职工仅有义务而无权利，一些企业严重违反劳动合同订立所应遵循的平等、自愿、协调一致的原则。在劳动合同中只规定或强调劳动者应承担的义务和用人单位的权利，而对用人单位的义务，劳动者的权益方面，内容规定的少而空，甚至没有规定。有的企业在劳动合同中约定，销售人员工资与销售额挂钩，上不封顶，下不保底，没有保证劳动者最低工资的条款，还有的企业为应付检查，造出两份合同，“假合同”是按照劳动部门要求，用规范的本文签订，用来应付检查，而“真合同”则是按照用人单位的意愿，同劳动者签订不规范或违法的合同，用以约束劳动者的行为。这种“真合同”由于条款违法，当然不受法律的保护。

　　5.用人单位故意拖延或根本不与劳动者订立劳动合同，企业认为只要不签订劳动合同，就可以随意调动、安排、处理职工。其实，早在1999年有关劳动单行法规就已规定，企业与职工存在事实劳动关系（职工出卖劳动力，企业支付劳动报酬），但未订立劳动合同的，除按国务院有关规定开除、除名、辞退职工外，企业不得与职工解除劳动关系。针对一些企业用工非常随意，不与员工签订劳动合同，员工权益受到侵害又无法举证的情况，2002年2月新出台的《北京市劳动合同规定》要求：用人单位如不与劳动者签订劳动合同，就不得解除劳动关系。双方当事人就劳动合同期限协调不一致的，劳动合同期限从签字之日起不得少于一年，即劳动者至少有一年的相对保障期。这一规定虽属地方性法规，但约束用人单位与劳动者形成事实劳动关系后应与员工签订劳动合同这一法理意义对目前规范企业极有意义，且会在司法实践中作为判案的法律根据。

　　6.集体合同中含有大量未经职代会讨论通过苛刻的内部“厂规、厂纪”，其内容严重侵犯职工权益，如缺少必要的劳动保护条件，限制工休时间，职工完不成定额的体罚等等，企业与员工发生争议时企业经常认为员工进厂就是自动承认集体合同的约束力，但因上述集体合同内容违法并不为法律承认，对员工也不具有法律约束力。

　　违反合同，企业败诉

　　这种情况归纳起来，大致有如下几个方面：

　　1.一些用人单位认为，劳动者和用人单位在试用期内，不需要任何理由就可以随时与对方解除劳动合同。

　　其实这是一种误解，劳动法规定，用人单位只有在试用期间证明劳动者不符合录用条件以后，才可以单方解除劳动合同。即虽然员工在试用期内，用人单位也不能不讲任何理由地说不要就不要这个员工。企业对试用期内的员工采取“老板想让你走，你就得马上走”的做法，是滥用劳动法给予企业的在试用期内单方解除劳动合同权的行为。

　　新劳动合同法规中对试用期内劳动者权利问题做了较详细的规定；劳动合同期限在6个月以内的，试用期不得超过15日；劳动合同期限在6个月以上1年以内的，试用期不得超过60日；劳动合同期限在2年以上的，试用期不得超过6个月。如果企业不遵守上述规定，劳动者有权要求企业相应变更劳动合同期，或者对用人单位超过的试用期限，按照非试用期工资标准支付工资。此外，企业不能只与员工签试用期合同，不签订劳动合同，员工有权按试用期长短签订相对应期限的劳动合同。

　　2.随意变更合同内容。有的企业未与员工协商一致，随意调整员工的工作岗位。有的宾馆招聘了大堂经理，劳动合同上也写清了“大堂经理”的岗位职务，宾馆在未与本人协商一致的情况下，强行调该员工任酒店保安主任或总经理助理，该员工不同意，认为大堂经理职务更有利于自己今后发展。宾馆借不服从调动为由扣发员工工资，员工拿着写有工作岗位的合同找企业说理，企业以行使用人自主权为由，动不动就以换岗不成便解约威胁员工，还有的企业借口工资分配自主权，随意单方降低在劳动合同中已明确规定的员工工资。

　　企业应该懂得，劳动合同一经订立便有法律约束力，企业和员工在未协商一致的情况下，双方都必须遵守合同，行政命令不能代替劳动合同，企业单方变更合同必然面临败诉结果。上述案例中有的以企业给员工赔偿解除劳动合同结案，有的以恢复员工原岗位、原工种结案。

　　3.工资侵权。某企业要求工人赶一批货，工人本来每天只需完成20件计件工资的标准，现企业要求每人每天完成25件，工作时间也由8小时延长到10小时，且还是按每件1.5元计算工资。员工要求增发加班工资，厂方说员工的工资是按件计算，已多劳多得，没有加班工资。

　　按劳动法规定：对实行计件工作的劳运者，用人单位应当根据合理的劳动定额和计件报酬标准支付工资，如果超过了劳动定额标准，就是延长了工作时间，也必须支付超时工作的加班工资。国家实行劳动者工作时间每日不超过8小时，平均每周不超过44小时，本案中工人每天工作10小时，已有2小时不是在法定工作时间内，对超时完成的工作量不能按法定时间（正常8小时内工作）完成的工作量来计算工资，厂方应按劳动法规定，“安排劳动者延长工作时，支付不低于工资150%的工资报酬”来计算。员工有权要求厂方按平时工资150%的标准支付2小时额外加班的加班工资。

　　4.变相延长工作时间，某企业半年内三次提高劳动定额，企业认为随着工人技术逐渐熟练，可以提高定额，但不考虑强度。劳动定额是8小时内绝大多数员工经过努力可以完成的工作量，劳动强度等于正常工作完成的工作量除以8小时。

　　按劳动法规定，员工加班时限一般每天不超过2至3小时，每月不超过36小时，但有的企业由于提高了劳动定额，职工不得不加班每日工作11～13小时。有的企业说为赶工程主体结构完工，实际综合计算工作时间，以后集中放假，以集中放假代替支付加班费。有的企业以职工为多创收自愿加班为由，但这里的“自愿”也是违反劳动法的，虽然从诉讼程序上讲，职工不告，仲裁机构与法院不理，但劳动监察大队等劳动执法部门检查出来，发现企业超过法定加班时间的最高限额，企业仍是违法。企业与员工约定的“自愿”由于违反法律强制的规定，该条款无法律效力，企业仍承担违反劳动法的责任。

　　5.承包人不履行劳动合同，由发包企业负责。承包人不给员工合理待遇，不保障员工的工作条件和环境，欠付工人工资，其法律责任由承包人和发包企业对员工负连带责任，从法理上讲，承包经营关系不能代替劳动关系，承包人不是用人单位，承包人不用职工可以退回企业，重新聘人，但承包人也只是代表企业重新聘人，用人单位仍是企业，所以承包人虐待员工，企业仍要对员工负最终责任。

　　非法解除合同，企业败诉

　　1、提前解除合同应办手续，履行要式行为。曾有案例：职工于1998年2月16日提出辞职申请，企业于同年6月28日作出决定批准职工的辞职申请，职工于同年7月10日摔伤，企业于7月17日送达职工辞职批准书。职工认为摔伤是在合同解除前，企业应付相应医疗费，企业认为6月28日厂长办公室已作出决定，批准职工辞职，双方达成合意，双方已解除劳动合同，企业已无义务给付医疗费。职工不服起诉企业，法院判企业应给付法定医疗费，在正式送达辞职批准书，正式办理解除合同手续前，双方仍存在劳动合同关系，企业败诉给付职工医疗费。

　　合同法未要求必须以书面形式解除合同，但一般实践中以书面形式订立的合同，其变更、解除也应以书面形式。合同解除与合同终止不同。合同终止是指合同到期合同关系在客观上不复存在，合同的权利、义务归于消灭；合同解除是在合同到期前提前结束合同关系，所以以要式行为，即必要程序（通知书）结束合同权利义务即是合同解除的客观标准，也便于今后诉讼中举证。此案中企业如果同意职工辞职，应尽快办妥解除合同的相关手续。有关文件规定，企业开除、除名职工应发给通知书，辞退职工应发给证明书，但由于一些企业经常以口头的方式通知职工，使劳动合同的解除，除名缺少规范性，缺少必要的书面证明，企业在诉讼中由于缺少证据常常处于不利地位，故建议企业以规范形式和必要的法定程序解除劳动合同。

　　2.是否续签合同应明确，当断则断。上一个劳动合同期限届满，如果企业不想再用员工，应及时向员工提出不续约，如果不明确提出，特别是节日前后工作较多，业务繁忙，留下职工临时加班并付报酬，这已形成事实劳动关系，这种不明不白的关系一旦形成，企业便有义务与职工签订下一个固定期限劳动合同，到时职工不愿离职，企业只能续签劳动合同。

　　3.解除合同不可附加额外苛刻条件。劳动合同期满，职工不愿续约，企业不能以任何理由阻挠职工办离职手续。有的企业在劳动合同到期后，职工明确表示不再续签劳动合同，企业在未与职工协商一致的情况下，用威胁手段单方强迫职工续签劳动合同，职工如不从，企业便以除名、自动离职、辞退处理，剥夺职工合同正常终止后的合法待遇，不给职工办理劳动合同终止手续是违法的。

　　4.以职工完不成销售定额，职工交不起集资款，职工完不成承包任务为由强行解除合同，这些都缺乏解约的法律根据。不是因为职工自己的原因，由于市场变化，客观原因导致职工完不成销售额（有些定额过高）和承包任务，只能是一种经济责任，这种经济责任可以考核为根据进行奖惩，但不能以此剥夺职工的就业权。

　　5.因企业原因造成职工不胜任工作，企业不能解除与职工的合同。如某企业的一位员工长期受企业委托，外派在外地为客户服务，近期回到企业，适逢企业更换一台进口新设备，员工由于长期在外对新设备不熟悉，一时难以胜任工作，企业借口员工不胜任工作，而将这名员工辞退解除合同。企业此时不能马上解除合同，先要对职工进行培训，或调整工作岗位。如接受培训或调换工作岗位后仍不能胜任工作，才可解除合同。

　　6.处分职工要注意时效，某厂职工1999年3月偷窃，1999年7月该厂提出对职工开除处分，但未开职代会讨论。事隔一年2000年9月，因该职工与一副厂长发生矛盾，此时该厂才开职代会作出决定开除该职工，该职工不服，状告企业，企业败诉，因已超过处分该职工的时效。劳动法规定，开除职工，应从职工犯错误之日起不超过5个月的期间内作出决定，此案中企业作出开除决定已过一年多，过时效视为企业已放弃权利。还有的企业在职工旷工8个月后才给予记过处分，劳动法规定，其他处分应在职工犯错误之日起不超过3个月的期间作出，时过境迁，企业无权再处分职工。