关于完善互联网广告法律制度的思考

作者：刘双舟

2015年03期

　　【中图分类号】G210 【文献标识码】A

　　现行广告法制定于上世纪90年代，至今已经施行了20年了。广告法的颁行对于规范我国广告市场秩序、促进广告行业健康发展起到了重要作用。但是由于历史的局限性，现行广告法只限于对广播、电影、电视、报纸、期刊等传统媒体广告予以规范，对互联网等新兴媒体则没有涉及。随着互联网技术的进步与互联网广告的快速发展，互联网广告带来的诸多新问题对现行广告法提出了挑战。2013年，广告法修订工作列入国务院立法工作计划，2014年被列入全国人大常委会立法工作计划。在广告法的修订中，最大的问题之一就是互联网广告的法律规范问题。

　　一、互联网广告的发展现状

　　通常认为，互联网广告是指通过各类网站、搜索引擎、电子邮箱、社交媒体、软件等信息载体，以文字、图片、音频、视频及其他形式发布的广告，如各种商业性展示、链接、邮件、搜索结果的广告等。现行广告法是1994年10月27日第八届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过的。非常巧合的是，1994年10月14日美国著名的Wired杂志推出了网络版Hotwired，其主页上开始有AT&T等14个客户的广告Banner。这是世界上互联网广告的开端。当年制定广告法时，互联网在我国才刚刚开始，我们甚至还不知道互联网广告为何物。因此，现行广告法根本不会考虑到互联网广告这个会在不久后给自己带来巨大挑战的新生事物。我国的互联网起步较晚，但是发展很快。截至1999年底，全国已有网站约1.5万余家。伴随着互联网的发展，广告迅速与互联网相结合催生了互联网广告。[1]我国第一个商业性的互联网广告出现在1997年3月，传播网站是Chinabyte，广告表现形式为468*60像素的动画旗帜广告。Intel和IBM是国内最早在互联网上投放广告的广告主。之后，利用互联网提供信息服务和发布广告成了网络公司的主要业务，广告收入也迅速成为互联网的主要收入来源。而互联网则成为了继报纸、杂志、广播、电视等传统媒体之后最强有力的广告发布载体。虽然中国互联网广告市场起步较晚，但是其发展十分迅速。2013年互联网广告占中国广告市场的份额已由2005年的4.80%上升到20.80%，超越报纸、杂志和户外成为仅次于电视的第二大媒体。2014年中国互联网广告市场再次迎来一个发展高峰，市场规模预计达到1535.2亿元，较2013年增长53.5%。[2]根据艾瑞咨询的估计，预计2017年中国互联网广告市场规模将达到2852亿元，复合增长率为26.89%。

　　常见的互联网广告表现形式主要有网页广告、贴片广告、搜索引擎广告、软件广告、电子邮件广告等。网页广告是指用户通过打开特定网址的网页，接收到网页直接刊载的或者以其他方式推送的互联网广告；贴片广告类似于电影贴片广告，是在网上视频音频文件播放前或者播放中，向用户发布互联网广告；搜索引擎广告是指用户通过搜索引擎输入词条，搜索服务提供者根据词条内容在搜索结果中向用户推送相关广告；软件广告是指计算机软件经营者通过软件安装了解到用户的IP地址，通过互联网向用户的计算机发送互联网广告；电子邮件广告是使用电子邮件服务的用户，通过电子邮件地址接收到互联网广告。

　　互联网广告根据其特征可以进行多种不同的分类。第一，按照是否设定链接，可以分为有链接广告和无链接广告。无链接广告表现为直观的文字、图片、视频，类似于传统广告；有链接广告除了一定的文字、图片、视频之外，还将广告链接到另一网页，用户可以通过链接补充了解广告内容。第二，按照是否以弹窗形式出现，可以分为弹窗广告和非弹窗广告。弹窗广告是指在网页之外以弹窗形式出现的广告，可能会覆盖网页或者计算机屏幕原有内容，并且弹窗时间、弹窗位置和弹窗大小而有所不同；非弹窗广告一般是网页内容的一部分，用户可以通过关闭网页关闭广告。第三，按照是否使用用户信息，可以分为非定向广告和定向广告。非定向广告是不考虑特定用户行为特征进行发布的广告；定向广告是指根据用户的浏览记录，向特定用户选择性地推送互联网广告。

　　二、互联网广告法律关系分析[3]

　　现行广告调整的是商业广告。传统商业广告法律关系的主体是清晰的，包括广告主、广告经营者、广告发布者。根据现行广告法的规定：广告主是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人；广告经营者是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人；广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。互联网广告由于其存在于一个虚拟的空间中，制作、经营、发布广告变得极为简单，两种或三种主体职权于一身，广告主、广告经营者、广告发布者间的界限变得模糊。ISP多是集广告经营者与广告发布者两种角色于一身，宣传企业自身产品或服务的网站则将广告主、广告经营者和广告发布者三种角色集于一身，甚至任何拥有网络使用权的人都可以在网上发布广告。广告互动主体定位的不明导致各方权利义务关系的模糊化，给互联网广告规制带来了很大的困难。与传统广告法律关系相比，互联网广告法律关系更加复杂。

　　首先，在互联网搜索引擎广告中，搜索服务提供者受广告主或者广告经营者委托发布广告，双方之间属于委托关系。而搜索服务提供者与用户之间主要则是一种承揽合同关系。搜索服务提供者公布对搜索服务内容的承诺，用户在知悉承诺内容的情况下进行网页搜索。在不违反法律法规的情况下，搜索服务提供者有权决定服务内容，有权要求上网用户在使用搜索服务的同时接受搜索引擎广告。但是根据现行广告法的规定，搜索引擎广告应当具有可识别性，搜索服务提供者对于搜索引擎广告必须明显加以提示。在用户没有特别指定搜索结果排列顺序的情况下，搜索服务提供者有偿地将某一搜索结果排于优先地位，这种形式是否属于广告法所规定的广告，目前存在较大争议。

　　其次，在互联网软件广告中，计算机软件经营者与广告主或者广告经营者之间也是广告发布委托关系，计算机软件经营者与用户之间属于技术服务合同关系，应当按照双方之间约定完成服务项目。计算机软件经营者具有绝对优势，所以用户在大多数情况下只能接受计算机软件经营者制定的格式条款。格式条款有可能包含用户必须接受计算机软件经营者推送的广告。

　　第三，链接广告的主要问题在于，广告发布者对于广告主或者广告经营者指定的链接网页以及关联网页是否还有审查义务。这一点目前尚无定论。一些互联网服务提供者的做法是，只对发布广告时链接到的一级网页内容进行形式审查，至于发布过程中链接网页的更新或者链接网页所包含的再链接地址，互联网服务提供者不再进行审查。

　　第四，在互联网弹窗广告中，广告发布者可能包含互联网服务提供者、计算机软件经营者以及计算机病毒传播者。在弹窗广告没有标明广告发布者时，一般用户难以判断弹窗广告的来源。互联网服务提供者、计算机软件经营者与用户之间属于服务合同关系。与软件广告类似，互联网服务提供者或者计算机软件经营者可以借由优势地位，通过格式条款要求用户接受弹窗广告。

　　第五，互联网定向广告的基础在于互联网服务提供者收集到的用户信息，比如点击、搜索、购物记录等。在法律没有禁止、单方制定格式条款的情况下，互联网服务提供者有权收集用户部分信息，并加以利用。目前，定向广告衍生出一种新的运作模式。即互联网服务提供者根据收集到的用户信息搭建广告自主投放平台。在这个平台之上，广告主或者广告经营者选择希望接收广告的目标人群，直接通过平台将特定广告发送到特定用户浏览网页的广告位上。这种模式相当于广告主或者广告经营者直接向用户发布广告。而互联网服务提供者起到的作用，一是提供广告发布空间，二是指引广告主或者广告经营者应该向谁发布广告。在这一模式下，互联网服务提供者是否还属于广告发布者存在争议。

　　最后，在用户利用互联网发布的广告中，用户是广告发布者，与广告主或者广告经营者之间是广告发布委托关系。用户与互联网服务提供者之间是服务合同关系。互联网服务提供者为用户提供信息发布平台，用户根据互联网服务提供者制定的平台使用规则发布信息。根据《互联网信息服务管理办法》第15条的规定，互联网服务提供者不得传播违法或者侵权信息。但是没有规定互联网服务提供者有义务先行审核用户发布的信息。所以，在现实情况下，除了严重违法内容，只有在政府部门通知或者被侵权人投诉的情况下，互联网服务提供者才会对用户发布的信息进行处理。在发布广告的用户不是广告主的情况下，互联网服务提供者与广告主之间不存在合同关系。

　　三、互联网广告引发的主要法律问题

　　除了影响传统的广告法律关系之外，在广告实践中，互联网广告对现行广告法律制度带来的挑战还表现在以下几个方面：[4]

　　首先，广告的监管体制。从对广告活动行政监管角度看，在互联网广告领域，原有的按地域划分进行监管的广告监管体系已经无法适应互联网广告规制的需要。互联网的超国界性、无地域性给法律的适用带来了很大的难题。互联网广告本身面向全球市场，而各国法律对互联网广告的规定可能是不完全相同的，在一国合法的互联网广告在他国有可能就是违法的。

　　其次，广告的可识别性。现行广告法明确规定广告应当具备可识别性，能够使消费者辨明其为广告，大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告，通过大众传播媒介发布广告应当有广告标记，不得使消费者产生误解。但是互联网上存在大量以新闻形式发布的广告、以BBS论坛形式发布的广告、以搜索引擎形式发布的广告等。这些形式的广告以其较大的隐蔽性规避法律规制，也给消费者带来很大的欺骗。

　　第三，公民隐私权的保护。互联网通常采取某些技术手段收集个人信息，然后针对用户特点发布广告。最常见的是采用Cookies技术保存用户在网站上留下的“蛛丝马迹”，诸如浏览路径，交易记录等。网站通过一些合法或非法途径收集用户个人信息，然后和广告商合作，甚至将个人信息作为商品出售，严重侵犯网络对用户的隐私权。

　　第四，虚假广告。互联网是一个信息自由发布的平台，任何人都可以在互联网上发表自己的观点，既不需要核实身份，也没有什么成本。这样一种开放性的平台为一些不实或欺诈信息提供了方便。大量虚假广告欺骗、误导消费者，执法部门疲于应付，严重妨碍了互联网广告的健康发展，甚至滋生出不少违法犯罪。

　　第五，不正当竞争。利用网络广告进行不正当竞争并不体现在广告的内容、形式、制作、发布上，而是表现在利用数字技术的新形式上，主要有利用加框的超链接技术、抄袭他人网站的内容、利用关键字技术等。

　　第六，骚扰广告。无论你是否需要，每天都会收到各种利用电子邮件发送的广告，如果你的电子信箱地址被某些广告发布者知晓，他们就会用统配方式发送的，而且很难拒绝。还有在下载或浏览的过程中突然出现的全屏或半屏的、可退出或不可退出的广告，这类广告相当普遍，在一定程度上已经妨碍了用户对网络的正常使用。

　　最后，其他问题。借用名人来做广告是一种常见的广告形式。但是在互联网广告中，未经名人的同意，非法使用其形象做广告的事件很常见，尤其是中小型网站，经常将通过简单处理的名人肖像用作网页或宣传动画，构成肖像侵权。传统广告存在市场准入门槛，必须通过从事广告业的资格认证，获得营业执照才能经营广告业务。互联网上不需要取得认证资格就可以发布信息，这为大量不健康、不文明广告信息的蔓延提供了可乘之机，网络黄毒广告信息泛滥。由于不堪互联网广告的骚扰，用户希望能利用软件程序来过滤或拦截不需要的广告。广告拦截软件营运而生。但是不良的商家利用广告拦截软件进行不正当竞争的现象也随之出现而且越演越烈，影响了广告市场的正常秩序。

　　四、互联网广告法律规制的探索

　　在互联网广告快速发展的同时，对互联网及互联网广告的法律规制却远未能跟上新技术的发展速度，显得非常滞后。为规范网络广告活动，保护消费者、经营者的合法权益，使互联网广告逐步走上规范化、法制化道路，国家工商行政管理局从规范互联网广告主体资格人手，于1999年初在北京、上海、广东三地，选择一些知名度较高的网络公司，着手开展了互联网广告经营登记试点工作，探索互联网广告的有效监管方式，为制定互联网广告法规做准备。2000年2月，国家工商行政管理局《关于开展网络广告经营登记试点的通知》的颁布，标志着国家工商行政管理机关开始启动对网络广告业的监管。[5]2000年5月，国家工商行政管理局连续颁布了《关于同意北京新浪互联信息服务有限公司等十一家单位开展网络广告经营登记试点工作的批复》、《关于同意世纪龙信息网络有限责任公司等六家单位开展网络广告经营登记试点工作的批复》、《关于同意上海在线信息网络集成有限公司等七家单位开展网络广告经营登记试点工作的批复》，开始在全国范围试点对网络广告经营单位实行资质登记制度。2000年5月，北京市工商行政管理局颁布《关于对网络广告经营资格进行规范的通告》，2001年4月，北京市工商行政管理局颁布《北京市网络广告管理暂行办法》，开始对互联网广告的经营资格、广告发布行为进行法律规制的试点。2005年4月，国家工商行政管理总局、中央宣传部、公安部等十一部委联合发布了《虚假违法广告专项整治工作方案》和《整治虚假违法广告专项行动部际联席会议制度》，标志着我国广告监管机构针对互联网的特点，开始了多部门联合执法的尝试。2009年9月，国务院法制办公室、国家工商行政管理总局、公安部等十四部委联合颁布《关于开展打击利用互联网等媒体发布虚假广告及通过寄递等渠道销售假药的专项整治行动的通知》，我国对网络广告规制的多部门联席会议制度逐渐进入有序的发展阶段。

　　广告监管部门虽然一直在努力，但是总体上看，我国互联网广告的法律规制起步较晚，且法律层级较低，规定较原则、分散。由于互联网发展速度太快，互联网广告的形式也日新月异，无论是广告法的立法理论还是广告监管实践都无法跟上互联网广告发展的步伐，人们最终都将希望寄托在了现行广告法的修订上。[6]

　　五、广告法修订草案的进步与不足

　　（一）广告法修订草案的进步

　　与现行广告法相比，《广告法修订草案》的进步是值得肯定的。《广告法修订草案》共72个条文，主要有3个条文直接涉及到互联网，即第18条第一款、第41条和第42条。

　　第18条是关于烟草广告的规定，其中第一款规定：禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物、移动通信网络、互联网等大众传播媒介和形式发布或者变相发布烟草广告。这一规定明确将互联网确定为大众传媒，这对认定互联网广告具有重大意义。

　　第41条规定：利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。互联网信息服务提供者利用互联网发布广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著表明关闭标志，确保一键关闭。现行广告根本未涉及到互联网广告，修订草案第一稿中也未能明确广告法修订草案如何适用于互联网广告的问题。修订草案第二稿规定“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定”，这就将互联网广告明确纳入了广告法的调整范围。且对公众反映较为强烈的“弹出广告”进行了提出了具体的要求。这一规定深受好评。

　　第42条规定：公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止。互联网信息服务提供者在广告活动中承担何种法律责任，一直是个有争议的问题。由于现行法律缺乏明确的规定，给广告监管工作带来极大的困难。修订草案一审稿和二审稿都明确将互联网信息服务提供者规定为广告责任主体，这是一大进步。且二审稿将一审稿中的“利用其场所或者信息传输平台发布违法广告的”修订和完善为“利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的”，这在条文表述上更为全面和严谨。

　　（二）广告法修订草案的不足

　　《修订草案》对待互联网广告的态度不够严肃。《修订草案》第41条第一款规定，“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。”这样看起来将互联网广告全面纳入了广告法的调整范围。但是《修订草案》的大部分条文却根本没有考虑到互联网广告的特殊性。将适用于以报纸、杂志、广播、电视传统媒介广告的规定笼统地套在互联网广告上，这实际上使得绝大多数规定在互联网广告面前失去效力。

　　《修订草案》没有真正回应互联网广告带来的挑战。互联网给传统广告业和广告监管工作带来的影响不仅仅是简单地增添了一种“广告形式”，其影响是生态性和颠覆性的。互联网广告要求对传统广告中的许多概念进行重新界定，要求对现行广告法中的诸多制度进行重新设计和安排。比如“广告”的概念。现行广告法将“广告”界定为“商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者提供的服务的商业广告”。这一循环定义事实上没有对“广告”的含义进行界定。在传统广告中，这样的界定其实并不影响人们对“广告”或者“商业广告”的理解，是比较容易区分哪些信息是广告或商业广告的。但是在互联网时代，面对爆炸式的、碎片化的网络信息，如果不对“广告”或“商业广告”的含义和构成要件进行明确的界定，是很难区分广告信息与非广告信息的，这将为广告监管带来非常大的困难。

　　《修订草案》很多条款没有考虑对互联网广告适用的可行性。比如第2条第1款规定：在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的广告活动，使用本法。这一修订不再将广告主“承担费用”作为广告的一个判断要件，如果单纯考虑传统广告媒介，这一修订确实是一大进步。但是如果我们把广告放在互联网这一全新的背景之下，就会发现，无条件的不考虑是否承担费用，其实是不可行的。因为在互联网世界，存在着“被广告”的问题，即广告主之外的人在未征得广告主同意的情况下为广告主推销商品或服务。承担费用是广告主主观上有做广告的意愿并且清楚自己所发布的广告内容应当受广告法约束的主观要件。修订草案将广告主自己没有负担费用甚至在其根本不知情的情况下商品或服务在其他经营者的活动宣传或说明介绍中出现的可能性也纳为广告活动，若此情形也被认定为广告，也仍然需要广告主承担法律责任则过于牵强也加大了商品经营者或服务提供者需要承担注意义务的范畴。

　　《修订草案》缺乏超前的立法意识和发展的眼光。法律是为将来行为制定的，互联网更新换代的速度要求在规范互联网广告的法律规定必须要有一定的超前性，要用发展的眼光来立法。《修订草案》第31条第2款规定：广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。这一规定的出发点在于加大广告经营者和发布者的审核义务，以期减少虚假广告。但是忽略了互联网广告的创新和发展特点。目前互联网广告中已经出现了一种程序化交易广告，这种互联网广告的最大特点是自动化加大数据，将人工交易变成自动交易，利用大数据定位用户需求，向正确的用户投放正确的广告，将购买广告位变成购买特定用户的广告位。这种基于大数据的精准营销推广产品在整个互联网广告市场的占比已经越来越高。在RTB系统中，广告并非在选定资源位预先设定，而是在用户点击网页的同时，根据该用户之前的浏览cookie分析定向依照其喜好进行匹配后，由广告主对此进行竞价，价高者会获得这个资源位的展现机会，并被目标用户看到——从开始竞价到完成投放，这一系列的过程仅需100毫秒，全部依托机器完成。不同的人打开同一个网页看到的是不同的广告，即使是同一个人在不同的时间段打开同一个网页看到的很可能也是不同的广告，这将给广告监管和取证带来了极大的难度。在这种情况下，把监管的责任全部加在广告代理商、广告发布者的身上是不合理的，也是不现实的。

　　六、完善互联网广告法律制度的建议

　　原有法律规定不能自动消化互联网广告，这是由现行广告法制定时的历史条件决定的。互联网及互联网广告更新换代的速度，要求在对规范互联网广告进行立法规制时必须要有一定的前瞻性，要用发展的眼光来进行立法。可以有三种立法思路：[7]

　　第一种是全面解决的思路。将互联网广告活动全部纳入广告法的调整范围，至少互联网商业广告应全部覆盖。《修订草案》采取的正是这种思路。《修订草案》第41条规定“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定”。正如上文分析，互联网广告对传统广告的改变是“生态的”而非仅仅是“形式的”。这就意味着，原有广告法几乎每一个条文都必须认真修订才能“消化”互联网广告，否则就会出现“两张皮”问题，即形式上适用，但实际上不起作用。这样的结果不仅仅是互联网广告问题得不到解决，还会影响广告法的权威。这种立法思路虽然是彻底的，但也是最费力的。目前《修订草案》的设计没有达到这种要求。

　　第二种是另行立法的思路。互联网的影响不仅仅是广告领域，我们社会生活中的很多领域都正在被互联网改变着，互联网法律问题需要多部门多领域协调配合才能解决。考虑到互联网及互联网广告的复杂性、互联网广告发展变化的速度，以及广告法将互联网广告与传统广告一并规制的现实困难，可以考虑在本次修订广告法时暂不将互联网广告法纳入其调整范围，由国务院以行政法规的形式另行予以专门规制，待时机成熟时再上升到法律层面单行立法。这一立法思路的优点是广告法修订工作可以快速完成，通过深入研究互联网广告的特性，对互联网广告单独立法可以提高规制的针对性，更有利于对互联网的规制。这一思路的缺点是，社会迫切需要法律规制互联网广告，而我们可能无法在完成广告法的修订之前，先行完成针对互联网广告的行政法规，这将势必造成一定时间内互联网广告法律规制的“真空”。

　　第三种是折中的思路。与第一种全面解决思路不同的是，在广告法中不规定“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定”，而是在广告法中专门设立“互联网广告”一章，明确规制互联网广告的基本原则，并将目前在实践中已经成熟的规制互联网广告的做法以法律的形式予以固定下来。同时授权国务院或广告监管部门针对互联网广告制定条例或规章，为目前尚不成熟的做法留下“立法空间”。

　　三种思路相比，笔者认为目前第三种立法思路较为妥当和可行。建议在这次广告法修订中，只对互联网广告进行原则性规定，而不必规定的全面和太具体，给国务院通过制定行政法规针对性地规范互联网广告留下立法空间，同时保障广告法修订工作得以较快完成。

作者介绍：刘双舟，中央财经大学法学院教授、副院长，法学博士，中国广告协会法律咨询委员会主任（北京 100081）。