龙卫球:如何妥当理解我国民法上的"禁止违反法律和公序良俗"原则

民法总则解读“禁止违反法律和公序良俗”原则

——《民法总则》第8条评析

龙卫球（北京航空航天大学法学院教授）

第八条【禁止违反法律和公序良俗原则】民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。

本条确立了禁止违反法律和公序良俗原则。

1986年《民法通则》在第7条确立了禁止违反公序良俗的原则，但没有规定“禁止违反法律”的原则要求。《民法通则》第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益、破坏国家经济计划、扰乱社会经济秩序。”这一规定和现代其他国家确立的“尊重公序良俗”条款表述也有所不同，体现了我国关于公序良俗的一种特殊理解，甚至把当时国家任意性很强的的经济计划等也纳入其中。

1999年《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”将禁止违反公序良俗，发展为尊重法律和禁止违反公序良俗并置的原则，且对公序良俗的表述略有变化，从提升合同自由的角度拿掉了经济计划等比较意志任性的表述。

此次，《民法总则》通过本条将《民法通则》、《合同法》上述规定予以继承和提升，不仅在民法基本原则的高度全面确立了禁止违反法律与违反公序良俗，而且关于公序良俗的表述简化了、直接了，直接使用“公序良俗”的弹性概念，不再像过去那样具体化表述；同时还把《合同法》第7条的“遵守”的正面表述转换成“不得”的禁止表述，实现这一原则规范在禁止表述方式的统一。

我国《民法总则》的这一禁止违反法律和公序良俗原则，是一项明确以禁止表述方式表现出来的民法基本原则，是我国民法基本原则中的限制性原则之一，构成对作为民法体制性原则的平等原则和自愿原则等的一种限制。该原则对于传统民法上的公序良俗原则，既有继承又有发展，其中最大发展就是把禁止违反法律的要求也加入进来。

尊重公序良俗条款，在近代民法以及之后一个时期作为原则开始得到发展,一开始仅在一定范围被适用。例如,《法国民法典》第6条规定“不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗”,以及第1135条规定“如原因为法律所禁止,或原因违反善良风俗或公共秩序时,此种原因为不法原因”;《德国民法典》第826条规定“违反善良风俗的方法对他人故意施加损害的人,对受害人负有赔偿损害的义务”;《日本民法典》第90条规定“以违反公共秩序或善良风俗和事项为标的的法律行为,为无效”。但是,20世纪40年代晚期之后,它开始被一些国家民事立法或实践提升为一般条款,以补救传统民法原则指导的民法规范的不足。例如,日本于1947年民法修正时,便以一般条款的形式确立了尊重公共秩序和善良风俗条款,经修正的民法第1条第1项规定:“私权应服从公共利益”。根据这一规定,在私权与公共利益结合的范围,私权行使应与公共利益结合,受公共利益要求约束或限制,其行使必须同时符合社会公共利益。[1]

现代国家民法上，民事活动不得违反法律按理也是应有之义，但是它们却没有从原则表述高度加以强调，这是有原因的，那就是民法对于涉及民事活动的强制规定总是抱有一种深深的怀疑态度，因为担心国家权力会借助立法之名而任意施加各种不必要的干预。民法以追求确认和保护民事权益为目的，以贯彻平等、自由为体制追求，因此应当尽可能鼓励民事活动自由开展，对之进行法律限制必须慎重。总之，民法总体上多是任意法，所以不宜动辄加以原则性的法律限制，而是最好在一些具体的方面引入必要的禁止违反法律的规定来进行具体干预，例如在法律行为领域关于法律行为效力规定中，各国民法往往规定违反强制性法律的法律行为或合同无效的具体规定。我国《民法通则》和《合同法》在相关的法律行为效力和合同效力部分也都做出了类似规定。[2]此次，我国《民法总则》将禁止违反法律直接将之提到民法基本原则的高度，同时大概为了避免表述上重复的缘故，四审稿将法律行为效力部分的相关具体规定删除了，但未做过多解释，结果引起了一些细节上的批评和争议。[3]

笔者认为，此次立法过程对于禁止违反法律的原则规定，其实最值得商榷的是其在上升为基本原则的理由上尚欠一个清晰有力的说明。从有关民事活动的限制性立法的发展趋势而论，全面确立禁止违反法律原则的合理性仅在于：由于当今社会复杂化的加剧，导致对于有关民法体制原则的社会限制必要不断添加，其中有些需要通过国家介入强制性立法方式来进行解决，既有在民法之内的强制性规定，例如物权法、合同法中某些强制性、禁止性规定，也有在民法之外的强制性规定，例如一些体现在非以民法为主题的单行法中的旨在限制民事活动的强制性规定。这些强制性规定，不仅仅是针对法律行为、合同，也涉及到权利行使以及其他许多方面。在这种情况下，将禁止违反法律上升为一项贯彻全部民事活动的原则，确实有一定的事实基础。但是这种提升的意义，需要严格把握，特别是需要注意这种提升本身，并不意味着鼓励国家可以通过立法来对于民事活动进行任意限制和干预。

我国这一违反法律和公序良俗原则，在适用中应当把握以下几点理解：

第一，这一原则是一项民事活动的原则，因此适用于全部民事活动领域，重点是法律行为特别是合同领域，但又不限于此。这一原则,到了权利行使的领域，则可体现为权利不得违法和滥用等下位原则。

第二，这项原则作为一项限制性原则，所谓禁止违反的范畴，包括禁止违反法律和禁止违反公序良俗两个方面。

其中，禁止违反法律中“法律”一语，应该限定为强制性的法律。从目前学理和司法而言，不仅应限于法律中与保护民事权益目的直接相关的强制性规定，到了决定法律行为、合同无效的特殊领域，还应该限于那些有关效力性的强制性规定。

至于公序良俗，则指公共秩序和善良风俗，但本身实际上是不确定的概念，随着社会发展而发展，并且具有相当程度的地域性，通常需要司法实践逐渐通过类型化方式确定其内涵。

目前，在学理和司法实践上，公共秩序既体现为宪法和法律的公共秩序，也体现社会共同体规范意义的公共秩序，即人们长期生活中形成的公共生活秩序；善良风俗，除了一般意义的社会道德或良好习俗，有时也包括较高层次的社会公德。

关于我们所追求的社会主义道德风俗，是否应当进入民法上的公序良俗范畴加以考量，一直存在一些争议。过去主流观点认为，社会主义道德风俗，作为一类倡导的道德高标准，不宜作为普通民事活动的硬性要求，否则会存在对于现实民事活动要求太高的情况，而不利于普通民事生活的开展；另一种观点则认为，我们的民事生活应该具有社会主义道德高度。此次《民法总则》在第1条明确将“弘扬社会主义核心价值观”作为总体目的追求加以规定，显得有利于后一种观点。

第三，这一原则的解释,应从客观标准出发,即不问当事人主观如何,客观上构成违反法律或公序良俗,便为法所不许。

[1] 《德国民法典》于1976年修正时以138条第1项规定:“违反善良风俗的法律行为,无效。”第2项规定乘人之危的法律行为亦无效。德国始终没有宣示保护公共利益,究其原因,在于德国学者认为如果在民法上使用公共利益这种过于意识形态化的术语,很可能导致恣意的政治司法行为发生。

[2] 参见《民法通则》第58条第2项和《合同法》第52条第5项。《最高人民法院关于合同法的司法解释（一）》第4条将合同法上的违法限于法律和行政法规的范畴，即，“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”学理上将这种法律和行政法规进一步区分效力性规定和管理性规定，只有违反效力性规定才使法律行为归于无效。

[3] 《民法总则》三审稿第155条规定：“违反法律、行政法规的效力性强制规定或者违背公序良俗的民事法律行为无效。”这条继承了《合同法司法解释（一）》第155条规定，并纳入学理和司法见解，上升为法律行为的效力的一条规定。《民法总则》终审稿将这一条删除，大概是考虑到第7条在民法基本原则高度已经对禁止违反法律做了一般规定。在十二届全国人大五次会议审议期间，梁慧星教授和时为全国人大代表孙宪忠教授先后发声，对这一删除提出激烈的反对见解，请求恢复，同时请求恢复的还有三审稿的第156条：“超越依法登记的经营范围从事经营活动的，除违反法律、行政法规有关限制经营、特许经营或者禁止经营的规定外，不影响民事法律行为的效力。”（参见微信文章：梁慧星：《恢复民法总则（三审稿）第一百五十五条的紧急建议》，孙宪忠：《关于民法总则（草案）的修改建议》）。最后，通过的《民法总则》正式稿恢复了相关条文（现行第153条第1款）。可见，《民法总则》第7条和被恢复的第153条第1款之间其实形成了一种上下关系，第153条第1款是将禁止违反法律原则在法律行为领域予以具体化（以现有学理和司法经验为基础的明确化），具有可直接适用的裁判依据的效力。