受贿罪的未遂与既遂之区分_陈兴良

CHINA TRIAL 中国审判新闻月刊

CASE案件

2010年2月5日 · 第48期

中国审判

受贿罪的

未遂与既遂之区分

文 北京大学教授、博士生导师 陈兴良

根据我国刑法第三百八十五条第一款之规定，国家工作人员利用职务上便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。从这一定义可以看出，受贿罪存在两种情形：一是索取财物，二是收受财物。这两种受贿行为的表现形式有所不同，然而其共同特征是取得他人财物。因此，无论是索取财物的受贿罪还是收受财物的受贿罪，都以是否取得他人财物作为受贿罪的未遂与既遂的区分标准。在一般情况下，是否取得财物是容易认定的，但在某些特殊情况下，如何判断是否取得财物就不太容易，因而对于受贿是未遂还是既遂就会产生争议。

1.收受银行卡或其他财产凭证的案件如何区分受贿罪的既遂和未遂？

银行卡、存折以及其他财产凭证，从外在表现形态上来看，它与一般的财物是有所不同的，尤其是记名并可设密码的财产凭证，所有人通常还可以通过挂失等方式避免损失。因此，在收受银行卡或者其他财产凭证构成受贿罪的案件中，存在一些认定上的疑难问题。例如记名问题，就容易引起争议。在有些案件中，行贿人以受贿人的名义办理银行卡，并在银行卡中存入一定数额的现金。对于这种情形，受贿人收受了该银行卡就应当视为受贿罪的既遂。收受某些不记名的财产凭证，例如购物卡等，则更是如此。例如，在2006年司法考试中曾经出过一个题目，国家工作人员甲利用职务便利为某单位谋取利益。随后，该单位的经理送给甲一张购物卡，并告知其购物卡的价值为2万元，使用期限为1个月。甲收下购物卡后忘记使用，导致购物卡过期作废，卡内的2万元被退回到原单位。关于甲的行为，主要涉及是构成受贿罪未遂还

是既遂的知识点。本题的参考答案是甲构成受贿罪的既遂，理由是取得购物卡就是取得财物，因而已经构成受贿罪既遂，至于财物退回原单位，这只是处理时应当考虑的情节。对于收受不记名购物卡作以上理解，我认为是正确的。但收受记名的，尤其是以行贿者的名义办理的银行卡，并且款项并没有从银行卡中取出的，这种受贿行为到底是未遂还是既遂呢？我认为，这里涉及对银行卡内款项的所有关系的分析。

对于银行卡内的款项的所有关系，在理论上是存在争议的。争议的焦点是银行占有还是持卡人占有。银行占有说认为，银行卡中的款项是银行占有，持卡人对于银行卡中的款项只具有债权而不具有物权。而持卡人占有说则认为，银行卡中的款项不是银行占有，而是持卡人占有，因为持卡人可以随时取出卡内的款项，其持有银行卡与持有货币并无实质上的区分。我赞同持卡人占有说，我国刑法第一百九十六条第三款规定：“盗窃信用卡并使用的，按照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”这里的第二百六十四条的规定是指盗窃罪的规定。根据这一规定，行为人窃取信用卡就等于占有了信用卡内的款项，应以此认定为盗窃罪，至于使用行为则是一种不可罚的事后行为。1997年11月4日最高人民法院的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定：“盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚，其盗窃数额应当根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定。”由此可见，盗窃信用卡并使用的，虽然定盗窃罪，但盗窃数额则按照使用的数额认定。这里应当指出，刑法中的信用卡与银行法中的信用卡，其含义是有所不同的，而且盗窃信用卡的情况与收受他人

的信用卡（即银行卡）也不完全相同，但有些原理是相通的。对于收受银行卡的未遂与既遂以及数额计算问题，应当根据有关刑法理论加以正确认定。

在赵某受贿案中，被告人赵某收受的是行贿人魏某以自己名字开户的银行卡，在卡内存入美元、港币和人民币若干，并将银行卡及密码交给赵某使用。案发时，魏某已替赵某取出人民币80万元、港币5000元，卡内尚有未支取的美元85180.12元、港币544078.30（部分港币兑换成人民币）、人民币1207951.54元。在此，涉及的第一个问题是收受以魏某的名义开户的银行卡是否属于受贿罪？之所以提出这个疑问在于：银行卡是以他人名义开户的，从法律上来说，卡内的

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款项是归开户人所有的，收受这样的银行卡是否已经将他人的财物转变为本人财物？根据持卡人占有的观点，我认为只要对银行卡内的款项具有完全的支配权，例如掌握密码，可以随时提取等，则无论持卡人是否为银行卡的名义人，都应当认定为占有了银行卡内的款项。那么，如何看待案发时银行卡内尚未取出的部分款项？能否将其认定为受贿未遂的数额？或者参照关于盗窃罪司法解释的规定，属于未使用部分，不计入受贿数额呢？对于这个问题，我认为不能简单地引用盗窃信用卡的数额计算的司法解释。因为盗窃信用卡的数额计算与收受银行卡的数额计算还是有所不同的。盗窃信用卡，对于未使用部分，可以视为信用卡所有人尚未造成财产损失，因而可以不计入盗窃数额。但在收受银行卡的受贿案件中，银行卡是名义人主动交付的，该交付行为可以视为是银行卡内的款项的所有关系转移的标志，因而即使没有将款项从银行卡中取走，也应视为受贿数额，并且属于受贿罪的既遂而非未遂。对此，2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条规定：“收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，

疑

案探析

卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额”。根据这一司法解释的规定，赵某应当对魏某以其名义开立的银行卡内的所有数额，无论是已经取出还是尚未取出的数额，都承担受贿罪既遂的刑事责任。

2.收受房屋、汽车等需要进行权属登记的财物如何区分既遂未遂？

房屋、汽车等物品不同于一般财物，一般的财物除非另有约定的，按照占有即所有的原则加以认定。也就是说，只要占有某一物品，除非存在借用关系，一般可以认定为所有。因此，在收受一般财物构成的受贿案件中，国家工作人员只要非法收受了他人财物，不能证明存在借用关系的，只要取得财物，财物所有权就发生转移，受贿罪就应当视为既遂。但在收受房屋、汽车等需要进行权属登记的物品的案件中，如果办理了权属变更，应当认定为已经收受了该财物，并认定为收贿既遂，这是没有问题的。但如果国家工作人员已经占有房屋、汽车等物品，但并未进行权属变更登记，即房屋、汽车仍在他人名下而不在国家工作人员名下，对于这种情形，按照物权法的一般理论，这些物品按照登记来确定权属：登记在谁的名下就是谁所有。因此，如果国家工作人员虽然占有（通常是指实际控制使用）这些物品，具有使用权，但并不具有所有权。当国家工作人员辩解为借用的情形下，这种行为往往

被认定为是一种民事法律关系而不构成受贿罪。但2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。”根据上述司法解释，对于收受房屋、汽车等以登记作为所有权转移的认定标志的物品，同样可以认定为受贿行为。应该说，这一司法解释的规定突破了民事法律关系，是对行为作了实质判断，这对于严厉惩治腐败当然是具有积极意义的。与此同时带来一个问题：这种收受房屋、汽车等物品的行为构成受贿罪没有问题，那么到底是认定为受贿未遂还是受贿既遂？对此，在刑法理论上是存在争议的。关于这个问题，在上述司法解释中并没有明确规定。因为上述司法解释只是规定这种情形“不影响受贿的认定”，但认定为未遂还是既遂都属于认定为受贿。在这种情况下，就应当根据受贿罪的构成要件进行分析。

我认为，收受房屋、汽车等物品而未办理权属变更登因为物权法记的，应当认定为受贿罪的未遂而不是既遂。的登记制度决定，房屋、汽车等物品的权属是否登记在收受者的名下，对其权利行使是会有较大影响的，在性质上不同于权属已经登记在收受者名下的情形，因而在将这种收受财物的行为认定为受贿性质，同时对此以未遂论处，这是符合法理的。

关于杨某一案，杨某授意姜某帮助其在亨达公司购房，商定在被告人杨某缴纳部分房款后，将房屋交付给被告人杨某，其余房款由姜某结算。在本案中，首先涉及到的一个问题是：杨某收受的到底是房屋还是购房款？如果收受的是房屋，才有一个房屋未过户到杨某的名下，是否属于受贿罪的未遂的问题。如果收受的是购房款，则只要姜某代为结算，其受贿就是既遂。从本案的情况来看，我认为杨某收受的不是房屋而是剩余的购房款（178815.5元）。应当指出，这里剩余的购房款和差价不是同一个概念，差价是指房价与低价之间的价差，而剩余的购房款则是购房款中除去已经支付部分，剩下的还应交付部分。在本案中，杨某授意姜某为其在亨达公司购房，价格为318815.5元。在上述购房款中，杨某只缴纳了140000元，剩余的178815.5元由姜某结算。在这种情况下，缴纳剩余购房款的义务就转移给姜某。由于这一约定是亨达公司同意的，因而在亨达公司与姜某之间发生了178815.5元的债务关系。而对于杨某来说已经不再需要缴纳剩余的购房款，因而其受贿罪属于既遂。

（责任编辑 李 敏 [email protected]）

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