关于购买类证据保全公证的一些实践经验

关于购买类证据保全公证的一些实践经验

胡雄辉 广州市公证处 510660

在民事司法审判中“谁主张、谁举证”的一般原则下，如当事人举证不能将承担败诉的风险，而当事人的利害相关性又使得仅依靠其自身所取得的证据证明效力较弱，较容易为对方所质疑，但经公证的法律行为、法律事实及文书却具有推定真实的法律效力，因此，保全证据公证便自然成为当事人较多选择的一种固定和保存证据的方式。实践中，购买类证据保全公证在证据保全公证中所占的比重较大，在知识产权维权领域发挥了重要的作用，但产生了问题也相对较多，本文主要结合工作实践，总结一下本人的一些做法和经验。

一、申请、受理阶段的实践经验 1、申请人主体资格的认定

《公证程序规则》第十九条第一款第一项规定“申请人与申请公证的事项有利害关系”，那么，权利人的代理人能不能作为申请人向公证机构提出公证申请？该问题的核心在于“利害关系”的认定。“利害关系”人，分为两类，一是拥有实体法上请求权的主体，一般是法律关系的权利主体。一是对法律关系主体的权利或法律关系有管理权、处分权的主体。权利人的代理人属于后者，属于有“利害关系”的一类主体，其可以在证据保全公证中作为申请人。实践中，最好在授权委托书上注明：代理人有权以自己的名义调查取证、申请办理公证。

实践中，有一种做法，可以避开权利人委托代理人这种法律关系模式，即权利人不要采取委托代理的方式委托他人代为调查取证并申请公证，而是要求权利人通过签订协议的方式，将其调查取证的权利让渡给他人，约定他人享有对涉嫌侵权的行为调查取证的权利，将他人变成调查取证权利人，并有权以自己的名义申请保全证据公证。这样可以很好的解决外地的权利人通过公证机构所在地的当事人申请证据保全公证的问题。

2、是否符合关于执业区域的规定

我国现行法律法规对于跨区域办证的问题缺乏明确规范。《公证程序规则》第十三条第三款只规定“公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务”，但对于跨区域办理公证业务的问题则无明文规定。如果当事人申请办理的公证事项，需要公证机构超越执业区域办理的，能否受理？我认为，该规定仅表明公证机构在受理公证业务时不得超出其执业区域，不能理解成公证机构不能超出划定的执业区域执业，在执业区域内受理公证业务并不意味着必须在执业区域内办理公证业务。公证过程是由公证人员和当事人一系列行为组成的，这些行为可能发生在公证机构的执业区域内，也可能需要在公证机构执业区域以外的其他地方实施。公证机构在核定的执业区域受理公证申请以后，在办理办证过程中，超出公证执业区域从事公证工作，不违反公证程序规则的上述规定。

3、告知义务

告知义务是一项基本的公证程序，既保障了申请人的知情权，也是公证机构、公证员避免责任风险的重要保障，特别是关于法律后果的告知：如因申请人自身原因有不实陈述或提供的证件、证明材料虚假，导致公证书不能使用或错误，责任由申请人自已承担；保全证据公证只能证明申请人以一定方式，在特定时

间、地点进行保全证据的客观事实，对该保全行为之外的事实以及当事人之间存在的争议等不涉及，即公证处对申请人与任何人之间的权力义务等实体内容不承担任何判定责任；需要注意公证文书只有法定证据的一种，在实践中还需要与其他证据配合使用。但该公证文书的认定以及最终能否达到申请人的证明目的，即能否起到有利于申请人主张自身权利，保护自身利益的作用，需要由相关权力机构依职权来进行判断，公证处无权决定，也不作任何相应承诺；提请注意，申请人需要按照相关法律规定，合理合法地使用公证文书并行使相关权利，并且在主张权利的同时不得侵犯他人的合法权利和损害他人的合法权益。

4、材料审查

公证员审查申请人提供的证明材料，着重点是证明材料的真实性。对申请人无法提供原件核对的商标注册证、专利证书等证明材料必须提供公证件。无法当面签署的协议、授权委托书，必须经当地公证机构公证。实践中，对申请人提出的先进行取证工作，后补证明材料的请求，公证员宜拒绝，首先，这违反公证程序规则；其次，这可能产生申请人最终不能补充证明材料的风险；再者，如果申请人补充证明材料的时间过长，则会影响出证的期限。

二、准备阶段的实践经验

公证人员现场公证购买行为和事实前，当事人的事前调查工作非常重要，事前调查获取的信息，是制定公证方案的最有利依据。当事人最好调查清楚：被取证主体的实际地址、实际招牌、注册地址、注册名称、物品所处的具体地点、特征、数量、价格、查询工商单。对于需要多家取证的，还应设计好合理的取证顺序和路线。另外，要准备好公证需要的相关工具，如相机、贴纸、油性笔、胶水、封条、车辆等。

当事人事前调查工作完成后，公证员应根据调查获取的相关信息制定公证方案。制定公证方案应从合法合理、当事人意愿、执业风险、法院采信等多角度探讨何种方案最为有利。公证人员以怎样的视角切入保全证据公证的取证流程，对整个取证过程及取证效果都具有重大影响。公证人员在取证过程中的角色有两方面内容，一方面公证人员应是一个忠实的事实记录人角色，恪守完全客观中立的角度，公证员在此过程中要做的就是保证固定、提取和保存下来的公证证据和其客观存在的本来面目完全相符，公证员要做的是一件等同于复制的工作，不能对之有任何的增减，更不能在其中加入自身的任何判断。另一方面公证员还应是当事人的取证辅助人，积极协助当事人完成取证工作。购买类证据保全公证，一般不宜采用录音、录像的方式取证。

三、取证阶段的实践经验 1、确定地址

公证人员到达取证现场后，首先要确定被取证主体的实际地址。原则上以现场见到的路牌、门牌为准，处在交叉口的，两个路牌都记录下来，有多个门牌的，最好都记录下来。现场见不到路牌和门牌的，我们可以记录下周边的显著性标识物，比如公交站、政府机关、牌坊等等。

公证人员如能看到被取证主体悬挂的证照上显示的注册地

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址，我们可以参照一下注册地址，但必须以实际地址为准，防止注册地址与实际营业地址不符，而实践中，往往发生这种情况。

2、现场拍照

主要是对被取证主体的招牌进行拍照。一般由当事人自己对招牌拍照，公证人员进行现场监督。要求拍照清晰，并且取景的时候，将招牌周边的参照物要一同拍下来，防止商家更换招牌。批发市场内隐蔽性很差，对商铺的拍照十分困难，可以使用手机进行拍照，或者对批发市场的大招牌进行拍照。

当事人拍照所使用的相机，最好由公证机构提供。使用前，公证人员应对相机进行清洁性审查，并由公证人员保管。对相机设定的日期和时间，要校正准确，一旦与实际日期和时间不符，将很难进行补救。

3、查看证照

公证人员进入被取证主体的经营场所后，应查看相关的证照，场所内悬挂有证照的，我们应尽量将证照的名称、被取证主体注册的名称、地址记录下来。记录的证照以营业执照为最佳，其次是税务登记证、食品流通许可证、食品卫生许可证、卫生许可证。烟草零售许可证往往是属于烟草专柜的，不属于被取证主体，不能作为依据。注意，如悬挂证照是复印件的，必须要在工作笔录和公证书中注明。

4、监督购买行为

对当事人购买行为的监督，是整个证据保全公证的核心环节。当事人实施购买行为时，公证人员可以采取一人紧跟，一人稍远一点监督的形式，但必须确保当事人的行为在可监督的视线范围内。公证人员在现场不要着统一的工作服，以免引起怀疑。公证现场有摄像头的，公证人员最好在摄像范围内出现，否则最后可能会导致被取证主体对公证事实的质疑。

现在很多被取证主体不是第一次被取证，对公证取证模式有一定的了解，警惕性很高，为了取证的安全性和成功率，公证人员可以适当与当事人、销售员进行语言交流，但要把握一个原则，购买的行为必须由当事人亲自实施，挑选物品、谈价格、付款、提取物品等一系列行为，公证人员都不能参与。

一般购物时，都是当事人挑选完物品后，交完款再返回柜台提取物品，此时公证人员可以提醒当事人在提取物时查验一下，是否是自己挑选的涉嫌侵权物品，防止出现纰漏。

5、索取胶袋、名片、快讯等物品

在公证现场，公证人员应提醒当事人索取胶袋、名片、快讯等物品，胶袋需要额外付费购买的，最好购买一个，因为该类物品上有被取证主体的显著特征（名称、地址、电话等），可以有效的充实证据效力。

6、监督付款和开票

当事人付款时，被取证主体可以刷卡缴费的，尽量刷卡缴费，并保留银联单，作为证据使用。

开票时，对于有折扣的商品，必须开具实际付款金额的票据，不能虚开票据。发票的商品名称和金额必须与电脑小票相符。公证人员要及时检查发票的内容有没有错误，特别是商品名称和日期，有错误的，当场要求更正，否则会形成瑕疵。另外，开具发票时，我们要尽量保留电脑小票，不要被商家收回。

7、物品的保管和整理

当事人取得物品后，必须将所有物品（包括商品、票据、胶

袋、名片、快讯等）第一时间交由公证人员保管，所有物品不能

脱离公证人员的监控范围。很多时候，当事人要连续多家取证，所以，公证人员在收取物品后，必须及时对物品进行整理，可以采取在物品上贴相应的临时性标签的方式，防止混淆。

8、工作笔录的制作

购买类证据保全公证，一般都无法采用录音、录像方式保全证据，工作笔录成了公证书最核心的依据，所以工作笔录应力求把购买的行为、结果准确、全面的记录下来，包括时间、地点、证照内容、商品特征、价格、数量、票据等。工作笔录对物品特征的表述，可以参考票据内容，但最终以实物的为准。对属于专业人员才能鉴别的型号、款式等内容，工作笔录不宜做直接的表述。工作笔录对招牌内容的表述应尽量详细，字号、某某分店等字样都是重要的信息。批发市场的商铺招牌上往往有档号、地址等内容，我们都应在工作笔录上进行记录，因为这类招牌一般拍照困难，工作笔录是唯一的保全方式。现场制作工作笔录是行不通的，容易引起他人怀疑，造成取证不能，可以先使用手机记录下关键内容，再找合适的地方书写工作笔录。

9、物品的拍照和封存

所有取证获得的物品，被带回公证机构后，要采用拍照的方式进行固定。实践中，有些公证人员自己负责对物品进行拍照，建议由当事人自己对物品进行拍照。首先，当事人更了解物品的特征，清楚保全的重点，其次，当事人自己拍照，由公证人员现场进行监督，保证了公证人员的中立性，使公证机构和公证人员免去了可能产生的责任。

拍完照后，公证人员最好及时封存物品，贴上公证机构的封条，并将封存好的物品及时交付给当事人自己保管，以免发生遗失或损毁的风险。 注意，被取证主体附送、赠送的商品，不能交予当事人自由处理，必须一并进行拍照和封存，作为证据使用，这样才能真实客观的反映购买的结果，保证证据的完整性。

10、特殊情况的处理

在证据保全过程中，公证员根据现场发生的种种情况，应该随时作出判断，并给当事人以合法的指导，以保证其所取得的证据无论在实体上或程序上均无瑕疵。例如：当事人在购买时出现索购、诱购的行为，公证人员应当予以制止，因为采取索购、诱购方式取得物品，属于“钓鱼”取证行为，不能真实客观的反映事实；购买过程中，被取证主体识别出取证行为时，我们应当要求当事人不能强买，避免发生争执，并应尽快离开现场；当事人取得购买物品后，被取证主体不能现场开具发票的，可以要求开具加盖发票章的收据；不能现场取得购买物品，需要邮寄送达的，送达地址最好在公证机构附近，方便收货时公证人员进行现场监督。

保全证据公证的价值在于社会之任何普通人，均可以通过公证员的法律服务，将自认为有法律意义的或可能引发争议的事实（包括行为、事件、文书等）预先保存并得到法定最高证据力，以避免该事实因时间流逝、记忆模糊或他人恶意扭曲而有任何偏差，从而获得法律上之利益。购买类证据保全公证书往往是整个案件中的核心证据，肯定要经受纠纷当事人的严格审视和反复否定，所以我们必须要保证这类公证在程序上没有瑕疵，内容上真实和合法，必须要保证公证书的证明效力，否则我们的当事人不但无法获得法律上之利益，更要承担败诉的风险。

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