浅析行政执法中的陷阱取证问题

２０１１年１月第１期

河北省社会主义学院学报

Ｊｏｕｒｎａｌ

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Ｊａｎ．２０１１

Ｎｏ．１

ＳｏｃｉａｌｉｓｔＣｏｌｌｅｇｅ

【百家论坛】

浅析行政执法中的陷阱取证问题

甄世辉

（河北政法职业学院，河北石家庄０５００６１）

［摘要】行政执法中禁止“钓鱼”式取证巳通过典型的案例为社会所共识，如何对待民事诉讼中的陷阱取证问题却依然不明朗，这已成为完善民事证据立法及司法急需解决的问题。尽管陷阱取证体现了一系列的价值冲突，但该方式应在民事诉讼中予以确认，本文提出了完善陷阱取证的分类、采信规则、适用条件等方面的建议。

【关键词］陷阱取证；价值冲突；采信规则；适用条件

［中图分类号］Ｄ９２０．４［文献标识码】Ａ［文章编号］１００９—６９８１（２０１１）０１－００８４一０４

曾在社会上传的沸沸扬扬“钓鱼执法案”最终以上海市浦东新区政府公布在“孙中界事件”中原南汇交通行政执法大队确实存在使用不正当取证手段的问题并因此向社会公众作出公开道歉而宣告终结。…正如边沁所说的那样：“证据为正义之基础

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本事实是：北大方正公司系日本网屏（香港）有限公司激光照排机在中国的销售商，高术公司曾为北大方正公司代理销售激光照排机业务，销售的激光照排机使用的是方正ＲＩＰ软件和方正文合软件。１９９９年５月问，双方发生分歧，代理关系终止。高术公司于２０００年４月１７日与网屏公司签订了销售激光照排机的协议，约定高术公司销售ＪＡＮＡＦＴ—Ｓ０５５Ａ激光照排机必须配网屏公司的正版ＲＩＰ软件或北大方正公司的正版ＲＩＰ软件，若配方正ＲＩＰ软件，高术公司必须通过网屏公司订购北大方正公司正版ＲＩＰ软件。２００１年７月２０日，北大方正公司的员工以个人名义（化名）与高术公司签订了《电子出版系统订货合同＞，约定的供货内容为ＪＡＮＡＦ＇ｒ—Ｓ０５５Ａ激光照排机（不含ＲＩＰ），单价为４１．５万元。合同签订后，北大方正公司分别于２００１年７月２０日和８月２３日，向高术公司支付货款共３９４２５０元，尚欠货款２０７５０元。高术公司分别于２００１年７月２３日和８月２３日，向北大方正公司的员工出具了收取上述款项的收据。２００１年８月２２日，高术公司的员工在北京市石景山区永乐小区８４号楼５０３室北大方正公

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Ｊｕｓｔｉｃｅ）”，旧１而取证方式的

合法性是证据的应有之义。“钓鱼”式取证其实脱胎于刑事案件中的“诱惑式”侦查，但即使在刑事案件的侦查中，这种方法也被严格控制在如走私、贩毒、涉黑及职务犯罪等特定范围内，其他刑事案件一般不适用。在行政执法中，任何“钓鱼式”、“诱惑式”取证都是被禁止使用的。那么，民事诉讼中的陷阱取证是否也是一概禁止呢？

一、陷阱取证的概念

陷阱取证，一般是指在民事诉讼前或诉讼中。一方当事人隐瞒身份、故意与对方当事人进行接触、从事交易等手段诱使对方当事人做出侵权或违约等民事行为，从而取得对自己有利的证据行为。

关于陷阱取证，有一个典型的案例，即北大方正公司与高术公司计算机软件侵权纠纷案。本案的基

［收稿日期］２０１０—１０—１０

【作者简介】甄世辉。男．法学硕士，河北政法职业学院副教授．河北济民律师事务所律师．研究方向：民事诉讼法学。

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甄世辉浅析行政执法中的陷阱取证问题

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司的员工临时租用的房间内，安装了激光照排机，并在北大方正公司自备的两台计算机内安装了盗版方正ＲＩＰ软件和方正文合软件，并提供了刻录有上述软件的光盘。应北大方正公司的申请，北京市国信公证处先后于２００１年７月１６１３、７月２０日、７月２３日和８月２２日，分别在北京市石景山区永乐小区８４号楼５０３室、北京市海淀区花园路６号北楼１２０室及南楼４１８室北京后浪时空图文技术有限责任公司，对北大方正公司的员工以普通消费者的身份，与高术公司联系购买ＪＡＮＡＦＴ—Ｓ０５５Ａ激光照排机设备及高术公司在该激光照排机配套使用的北大方正公司自备计算机上安装方正ＲＩＰ软件、方正文合软件的过程进行了现场公证，并对安装了盗版方正ＲＩＰ软件、方正文合软件的北大方正公司自备的两台计算机及盗版软件进行了公证证据保全，制作了公证笔录五份，后双方发生纠纷诉至法院。本案经过了一审、二审和再审．可谓一波三折。在本案中。争议的焦点问题之一就是使用民事陷阱取证的方法取得的证据的效力问题。对此，一审法院认为，陷阱取证的方式并未为法律所禁止。应予认可。二审法院认为，北大方正公司的此种取证方式并非获取高术公司侵权证据的唯一方式，此种取证方式有违公平原则，一旦被广泛利用，将对正常的市场秩序造成破坏，故对该取证方式不予认可。再审法院（最高人民法院）认为，在民事诉讼中。由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性。对于法律没有明文禁止的行为，主要根据该行为实质上的正当性进行判断。就本案而言，北大方正公司使用的取证方式，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强、取证难度大等特点，采取该取证方式，有利于解决此类案件取证难问题．起到了威慑和遏制侵权行为的作用，也符合依法加强知识产权保护的法律精神。ｐ・

二、陷阱取证所体现的价值冲突

１．陷阱取证与诚实信用原则的价值冲突诚实信用原则是民法的基本原则，贯穿于民事活动之中。民事诉讼法虽在一定程度上属于公法性质，但也应适用诚实信用原则，将诚实信用原则引入民事诉讼领域近来得到了许多学者的赞同。北大方正诉高术公司一案中，二审法官认为北大方正的取

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证方式有违诚信原则，依据是北大方正公司员工隐瞒身份购买高术公司经销的激光照排机，并要求安装ＲＩＰ软件，并不是为了实际的需求，而是为了获取被告销售盗版方正软件的证据。诚实信用原则要求任何人不得通过自己的活动损害第三人和社会的利益，取证也是如此，而陷阱取证本身所具有的引诱甚至可以说是欺骗的特征显然从表面上来看是对诚实信用原则的违背。但对诚实信用原则不可作绝对理解，有条件地采用陷阱取证的方式来维护被侵犯的权利，恰恰也是对诚实信用原则的贯彻。

２．实体正义与程序正义的冲突

实体正义是指诉讼结果的正义，衡量实体是否正义的主要标准是当事人的合法民事权益是否得到了应有保护，违法者是否被判决承担相应的民事责任。程序正义是指诉讼过程的正义，如双方当事人是否处于平等的诉讼地位、法官是否中立、程序是否公开透明、当事人的诉讼行为是否正当、滥用诉讼权利的行为以及妨碍诉讼进程的行为是否被制止等。一句法律格言讲：“正义不但要实现，而且要以看得见的方式实现。”由于陷阱取证有一定的欺骗性，所以遭到了程序正义论的质疑，认为是对诉讼权利的滥用，所以实体正义与程序正义就发生了冲突和碰撞。

３．公共秩序、他人利益与个人利益的冲突“法律对于权利来讲是一种稳定器。而对于失控的权力来讲则是一种抑制器。¨川在北大方正诉高术公司一案中，二审法院的判决认为：“这种取证方式有违公平原则，一旦被广泛使用，将对正常的市场秩序造成破坏，对交易安全带来损害”。尽管该判决对这种取证方式不予认可，但又认定“一审法院认定被告侵犯了原告的软件著作权，应承担相应的侵权损害赔偿责任是正确的”。因此不难看出二审法院在证据的认定上与其所作出的判决结果是存在矛盾的，而之所以出现这样的矛盾，就是因为陷阱取证所折射出的陷阱设置人的个人利益与他人利益乃至公共秩序的冲突。一方面，允许设置陷阱在客观上的确容易造成对社会秩序的破坏。但是，如果一律禁止在诉讼中使用陷阱取证，就有可能使实施违约或侵权的行为人因没有证据指证而逃脱本应承担的民事责任。这更是对法律秩序的破坏。

４．效率与公平的冲突

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波斯纳指出“正义的第二种涵义也许是最普遍的涵义——是效率。”【５’公平固然是司法所应首先追求的目标，但是舍弃效率追求公平将使司法背离公平越来越远，而舍弃公平追求效率将使司法丧失存在的意义。也就是说，陷阱取证可以达到诉讼效率的目的。但是，陷阱取证的诱惑与欺骗的一面又使得诉讼公平出现缺失。

尽管陷阱取证折射出了诸多的价值冲突，但不能予以断然否定。主要理由是：

第一，客观性、合法性、关联性是民事证据的三大特性，其中合法性指一项证据的形式、取得方式都必须不违反法律的禁止性规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若于规定》第６８条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”在民事活动中，一般奉行“法无明文禁止即为自由”的原则，由于我国法律目前没有对陷阱取证这一方式加以规定，所以陷阱取证方式当然就不违反法律的禁止性规定。从上述案例来看，即使没有原告的取证行为，被告的侵权行为依然存在，而且最高人民法院对该案的再审判决反映出民事诉讼中的陷阱取证在我国司法实践中是得到了有限承认的。另外，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第８条第ｌ款规定：“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。”可以认为，这一司法解释也从某种意义上体现了陷阱取证方式获得的证据的可采性。

第二，民事案件中，当事人调查取证的能力是相当弱的，如果对证据的排除规则界定得过严，将可能使当事人的合法权益被排除在司法救济之外。¨１

因此，陷阱取证在权利人维权时起着非常重要的作用，决不应该将其排除在合法证据之外。但同时陷阱取证又很容易被滥用而造成对被取证人权利的侵犯，必须对陷阱取证加以规范。

三、完善陷阱取证的几点思考Ｉ．明确陷阱取证的分类及采信规则

借鉴刑事侦查中“诱惑侦查”的分类方法，我们可以将民事诉讼中的陷阱取证分为两类，“犯意”诱发型陷阱取证和机会提供型陷阱取证，对两种不同类型的陷阱取证所取得的证据应采取不同的采信规

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则。

首先，“犯意”诱发型陷阱取证获取的证据不具可采性。“犯意”诱发型陷阱取证是指在被诱惑者没有打算实施侵权或违约等行为的情况下，由于取证人的引诱并进而产生实施侵权或违约等行为的故意，并实施了侵权或违约等行为。从保护相对人合法权益的角度出发，此类陷阱取证获得的证据当然不具有可采性。

其次，机会提供型陷阱取证获取的证据原则上具有可采性。机会提供型陷阱取证是指在被诱惑者已具有实施侵权或违约等行为故意的情况下，取证人仅仅只是为其提供实施侵权或违约等行为的机会。这就是说，即使没有取证人的引诱，相对人仍会实施侵权或违约等行为。对此类陷阱取证获取的证据，应当具有可采性。

在理论上区分“犯意”诱发型陷阱取证与机会提供型陷阱取证显得比较容易，但是在实践中，对两者进行区分是十分困难的。正如魏德士教授所说：“在大学的法律教育中，书面上（在试卷和家庭作业中）反复出现的事实被假定为完整且切合实际。因此，学生只需要对它进行评价就行了。但在实践中却截然不同。形象地说，实践当中如果有一千个事实问题，那么真正的法律问题还不到事实问题的千分之一。州川在实践中如何区分原告的陷阱取证是机会提供型还是“犯意”诱发型，可以从以下几个方面进行把握：

第一，确定被告在被原告引诱之前是否存在“犯意”。如果被告的“犯意”是由于原告引诱而产生的，则原告取证的主观心理就存在重大瑕疵，其取证动机也就值得怀疑，那么这时就可认定原告的取证行为是一种“犯意”诱发型的陷阱取证。在这种情况下，被告若主张陷阱非法。则必须提供证据证明其侵权或违约等行为是由于原告的引诱而实施的。

第二，确定被告的侵权行为与原告的引诱行为之间是否存在必然的因果关系。如果被告在被原告引诱之前就已经存在“犯意”，这时还不能直接认定原告的引诱行为合法，还必须考虑原告的引诱行为与被告的侵权或违约等行为之间是否存在必然的因果关系。若被告在被引诱之前已有“犯意”，但是如果没有原告的引诱，被告也不会实施侵权或违约等，即原告的引诱行为与被告的侵权行为之间存在必然

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的因果关系，那么原告的引诱行为从正当程序的角度来看就存在重大瑕疵，这时就可认定陷阱非法。相反，若在被告被原告引诱之前已有“犯意”，原告的引诱与被告的侵权或违约等行为之间并不存在必然的因果关系，即被告即使不被原告引诱，也会实施侵权或违约等行为，那么就可认定陷阱合法。…

第三，确定陷阱取证的行为方式。机会提供型陷阱取证行为主要以自己购买或者委托他人购买的方式为主，“犯意”诱发型陷阱取证行为则是使用实质性引诱、重大欺骗等为主要方式。所谓实质性引诱，主要是指为了购得侵权复制品，以明显优势的交易条件方式，使得一般理性的交易主体都将作出同意交易的意思表示。所谓重大欺骗同样应当以一般理性人的标准为依据，只要可以使一般理性的人在此欺骗的条件下都可以作出交易的意思表示即可。一。对于那些通过上述几种方式仍不能确定究竟属于“犯意”诱发型陷阱取证，还是属于机会提供型陷阱取证的证据，一般应当作为“犯意”诱发型陷阱取证而不予认定。

２．限制陷阱取证的适用条件

机会提供型陷阱取证尽管具有可采性，但也可能被滥用，从而危害公共利益。因此，对于机会提供型陷阱取证，还应严格限制其适用条件：

第一，陷阱取证方式须在穷尽其他取证方式的前提下才能适用。在有其他常规取证手段可供运用

并且能够达到取证目的的情况下，就不能运用陷阱取证，也就是说将陷阱取证作为最后手段。

第二，陷阱取证的选择适用应符合比例原则。比例性原则具体包含的要求：一是正当性要求，即主观上出于正当动机，客观上符合正当目的；二是平衡性要求．必须处理好个人利益与他人利益以及社会公共利益之间的平衡，陷阱取证所取得的效益应当大于其产生的损害．设置“陷阱”时应当选择对相对人损害最小的方法。

第三，陷阱取证只适用于特定的民事案件。尽管国外关于陷阱取证适用范围的立法不尽一致，但一般都规定诸如软件盗版、离婚等案件在采用常规手段无法取证后可运用陷阱取证。

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第四，陷阱取证只能由专门人员进行。我国《民事诉讼法》第６７条规定和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第９条、第７７条规定，公证证明具有高于一般证据的效力，也正是由于其证明效力较高，所以在实践中，如同北大方正公司与高术公司计算机软件侵权纠纷案中北大方正公司的做法，陷阱取证人常常向公证机构申请出具公证书，以保存证据，使得在诉讼中处于相对有利的地位。为防止陷阱取证的泛滥、便于统一标准和管理，此方式应由专门人员进行，笔者认为由公证人员进行陷阱取证较合适。

第五，禁止对未成年人及精神病人实施陷阱取证。陷阱取证不应对未成年人及精神病人实施。未成年人及精神病由于没有完全的辨认自己行为后果的能力，显然不能适用带有诱惑与欺骗固有属性的陷阱取证方式。

［责任编辑王树臣】

参考文献：

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［２］王利明．司法改革研究【Ｍ］．法律出版社，２００１年版：７５

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号

［４］［美］博登海默著，邓正来译．法理学一法律哲学与法律方法［Ｍ］．中国政法大学出版社，１９９９：２９３

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［６］李浩．民事诉讼非法证据排除规则探析［Ｊ］．法学评论，２００２（６）

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浅析行政执法中的陷阱取证问题

作者：作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：

甄世辉

河北政法职业学院,河北,石家庄,050061河北省社会主义学院学报

JOURNAL OF HEBEI SOCIALIST COLLEGE2011(1)

参考文献(9条)

1. 刘建 "钓鱼"打"黑车"取证手段不正当,上海浦东通报"孙中界事件"调查处理情况并公开道歉 20092. 王利明 司法改革研究 2001

3. 参见最高人民法院判决书(2006)民三提字第1号4. 博登海默;邓正来 法理学-法律哲学与法律方法 19995. 理查德A波斯纳;蒋兆康 法律的经济分析(上) 1997

6. 李浩 民事诉讼非法证据排除规则探析[期刊论文]-法学评论 2002(06)7. 魏德士;丁晓春;吴越 法理学 20058. 陈学权 民事诉讼中的陷阱取证 2002(10)

9. 王凌宇;张庆立 对陷阱取证行为公证的合法性研究 2009(03)

本文读者也读过(2条)

1. 金达峰 民事诉讼中“陷阱取证”方式研究[学位论文]2005

2. 陈颖 对于"陷阱取证"的一点思考[期刊论文]-市场周刊·理论研究2010(12)

引用本文格式：甄世辉 浅析行政执法中的陷阱取证问题[期刊论文]-河北省社会主义学院学报 2011(1)