关于甲指分包

某总承包工程合同管理案例

由于总承包工程项目在合同签约阶段还没有一个完整和详细的设计方案，因此合同工作范围的规定通常较笼统，设计单位通常由总承包单位与之签订勘察设计合同，不与业主直接签订。因此一旦出现由于勘察设计造成工程质量问题，业主通常会找总承包单位来处理和承担损失。

A 工程承包总公司和业主签订了设计-施工工程总承包合同，为其建造一栋办公楼。该项目合同依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程施工合同示范文本》签订。业主聘请B 监理公司作为工程师为其规划和管理项目。本案例分析了总承包商如何在分包设计单位因勘察工作出现错误造成最终工程实体验收时出现质量问题，最终灵活运用设计-施工总承包合同相关条款和工程行业惯例将一个工程质量事故给总承包单位造成的损失降低到最小。

（一）案例背景

二00五年十月，某业主单位因建办公楼和A 工程总承包公司签订了工程总承包合同。其后，经业主单位同意，A 总承包公司分别和某建筑设计院和某建筑工程总公司签订了《工程勘察设计合同》和《工程施工合同》。《工程勘察设计合同》约定由建筑设计院为业主提供办公楼及其附属工程的设计服务，并按勘察设计合同的约定交付有关的设计文件和资料。《工程勘察设计合同》约定由设计院为业主提供办公楼及其附属工程的设计服务，并按勘察设计合同的约定交付有关的设计文件和资料。《工程施工合同》约定由建筑工程总公司根据设计院提供的设计图纸进行施工，工程竣工时依据国家有关验收规定及设计图纸进行质量验收。

通常情况下，总承包商也该负责上述全部工程范围。然而，业主单位出于某些目的，将上述工作中设计工作从整个工程范围中分离出来。在这种情况下，本工程业主仍然要求总承包单位和其指定的设计单位签订了设计工作分包合同。

（二）案例进展

合同签定后，设计院按时将设计文件和有关资料交付给A 建筑工程总公司，A 建筑工程总公司依据设计图纸进行施工。二00七年五月工程竣工后，业主会同有关质量监督部门对工程进行验收，发现工程存在严重质量问题，是由于设计不符合规范所致。原来设计院未对现场进行仔细勘察即自行进行设计导致设计不合理，给业主单位带来了重大损失。设计院已与业主单位没有合同关系为由拒绝承担责任，业主单位于是向总承包公司发出律师函，要求总承包公司为共同工程建设质量问题承担连带责任，赔付全部经济损失。

总承包单位与二00七年六月向业主发函，回顾了工程合同签订的全部过程，并重点强调了一下内容：

1. 本过程分包设计单位是由业主单位指定的，属于“甲指分包”，总承包单位是在按业主要求和设计院签订了分包合同。

2. 监理工程师失职：根据本工程监理委托合同，监理工程师应对工程全过程实施监理，包括

设计勘察工作在内。工程设计存在问题造成损失他们应该承担一定责任。

3. 总承包商的合作态度：尽管业主指定了设计单位，总承包商仍然和其签订了分包合同，但同时也和业主、设计院三方一起签订了一份合同，明确了三方在设计工作中的责权利。

4. 结论：根据以上三条，本工程损失由业主向设计单位和监理单位要求赔偿损失，总承包单位不承担责任。

（三）案例结局

业主单位经过和律师斟酌，自知理亏，在权衡了总承包单位与业主公司各自利益后，于收到承包商信函后第五日，签发了已经拖延工程款。至此，总承包商完成了该工程，不仅收回了工程成本，而且还获得了一定的利润。

二、案例分析

（一）建设工程总承包合同的概念

建设工程总承包合同是指发包人与总承包人为完成商定的土木工程、设备安装、管道线路敷设、装饰装修和房屋修缮等建设工程项目，明确相互权利义务关系的协议。如前所述，工程总承包合同既包括传统的施工总承包合同，也包括设计—采购—施工/交钥匙总承包合同、设计—施工总承包合同等。

建设工程总承包合同的当事人是发包人和总承包人，总承包人包括两种情况，即设计单位（或以设计院为主体的设计工程公司）或工程总承包企业。

建设工程总承包合同的主要条款包括：

1、词语涵义及合同文件

建设工程总承包合同双方当事人应对合同中常用的或容易引起歧义的词语进行解释，赋予它们明确的涵义。对合同文件的组成、顺序、合同使用的标准，也应作出明确的规定。

2、总承包的内容

建设工程总承包合同双方当事人应对总承包的内容作出明确规定，一般包括从工程立项到交付使用的工程建设全过程，具体应包括：勘察设计、设备采购、施工管理、试车考核（或交付使用）等内容。具体的承包内容由当事人约定。

3、双方当事人的权利义务

发包人一般应当承担以下业务：按照约定向承包人支付工程款，向承包人提供现场，协助承包人申请有关许可、执照和批准等。

承包人一般应承担以下义务：完成满足发包人要求的工程以及相关的工资。提供履约担保，

负责工程的协调与组织实施等。

4、合同履行期限

合同应当明确规定开、竣工时间，同时也应对各阶段的工作期限作出明确规定。

5、合同价款

这一部分内容应规定合同价款的计算方式、结算方式，以及价款的支付期限等。

6、工程质量与验收

合同应当明确规定对工程质量的要求，对工程质量的验收方法、验收时间及确定方式。工程质量检验的重点应当是竣工验收，竣工验收合格后发包人可以接收工程。

7、合同的变更

工程建设的特点决定了建设工程总承包合同在履行中往往会出现一些事先没有估计到的情况。一般情况下，在合同期限内的任何时间，发包人代表可以通过发布指示或者要求承包人递交建议书的方式提出变更。如果承包人认为这种变更时有价值的，也可以在任何时候向发包人代表提交此内建议书。当然，最后的批准权在发包人。

8、风险、责任和保险

承包人应当保障和保护发包人、发包人代表以及雇员免遭工程导致的一切索赔、损害和开支。应由发包人承担的风险也应作明确的规定。合同对保险的办理、保险事故的处理等都应作明确的规定。

9、工程保修

合同应按国家的规定写明保修项目、内容、范围、期限及保修金额和支付办法。

10、对设计、分包人的规定

当承包人负责工程设计时，设计应当由合格的设计人员进行。承包人还应当编制足够详细的施工文件，编制和提交竣工图、操作和维修手册。承包人应对所有分包方遵守合同的全部规定负责，任何分包方、分包方的代理人或者雇员的行为或者违约，完全视为承包人自己的行为或者违约，并付全部责任。

11、索赔和争议的处理

合同应明确索赔的程序和争议的处理方式。对争议的处理，一般应以仲裁作为解决的最终方式。

12、违约责任

合同应明确双方的违约责任。包括发包人不按时支付合同价款的责任、超越合同规定干预承包人工作的责任等，也包括承包人不能按合同约定的期限和质量完成工作的责任。

（二）建设工程分包合同的主要内容

分包，通常指施工分包，是相对总承包而言的。所谓施工分包，是指施工总承包企业将所承包的建设工程中的专业工程或劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。分包分为专业工程分和劳务作业分包。专业工程分包是指施工总承包企业将其承包工程中的专业工程发包给专业承包企业完成的活动。劳务作业分包是指施工总承包企业或专业承包企业将其承包或者分包工程中的劳务作业发包给劳务作业分包企业完成的活动。

（三）总、分包单位的连带责任

《建筑法》第２９条规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

由于总承包合同的双方主体是建设单位和总包单位，因此总包单位应当按照总包合同约定的权利和义务对建设单位负责。经建设单位许可或合同约定，总包单位将工程分包给其他分包单位时，应当与分包单位签订分包合同，根据分包合同的约定，分包单位对总承包单位承担责任。在实践中，应注意处理以下两方面的问题：

（1）对于实行工程施工总承包的，由总承包单位负全面质量及经济责任，不论这种责任的承担是由总包单位造成的还是由分包单位造成的。在总包单位承担责任后，可以依据法律规定及分包合同约定，向分包单位追偿。

（2）对于分包工程的责任承担，由总包单位和分包单位承担连带责任。连带责任是指由法律规定的应由共同侵权行为人向受害人承担的共同的和各自的责任。依据这种责任，受害人有权向共同侵权人的任何一人或数人请求承担全部侵权的民事责任，任何一个共同侵权行为人都有义务承担全部侵权的民事责任。因此根据《建筑法》的规定，对于分包工程发生的质量问题以及违约责任，建设单位或其他受害人既可以向分包单位请求赔偿全部损失，也可以向总包单位请求赔偿全部损失。总包单位进行赔偿后，有权依据分包合同的约定，对不属于自己责任的那部分赔偿向分包单位追偿。

（四）“甲指分包”中总包单位明确分包合同中相关连带责任

本案中，业主单位是发包人，总承包公司是工程总承包人，设计院和某建筑工程总公司是分包人。《合同法》第272条规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。《建筑法》也有类似的规定。

在本案中，总承包公司虽然没有进行勘察设计，但作为总承包人仍应向发包人承担责任。而设计院虽然和业主单位没有直接的合同关系，但此时应依照法律的特别规定，在其承包工作

范围内，与总承包公司承担连带责任。

但在工程实践中，存在大量的所谓“甲指分包”，即分包商由业主指定，但合同仍由总承包商与指定分包签订。在国际建筑市场，对于一些业主有特殊要求的分部分项工程业主往往采用指定分包商（Nomitated Subcontractor）的形式，但在诸如FIDIC “红皮书”等合同条件中，一般都要规定指定分包商应当保证总承包商免于承担责任的条款。事实上，超过合理数量的“甲指分包”实际是一种变相的肢解分包，往往会给总承包商的管理工作造成很大的困难，相应的管理成本也将大大增加。但从国内签约的情况来看，总承包商对这种现象大都是无可奈何的。同时，不管怎么说，甲指分包在法律性质仍是分包，总承包商仍难免要承担连带责任。但在本案中总承包单位在和设计分包单位签订合同时同时和业主、设计三方签订了一份合同，约定如因业主指定的设计单位分包中的工作内容造成工程质量问题，由设计单位赔偿全部损失，总承包单位不承担责任，从而避免了本案中需承担连带责任而造成的较大经济赔偿，同时还获得了利润。

因此笔者建议，在条件允许的情况下，尽量签订由业主、总包商和分包商共同签署的三方合同，在合同中明确约定总包商承担总包管理和配合的责任范围，尽可能避免出现连带责任的情况。

建筑工程甲指分包的含义

建筑工程中的甲指分包是指，在实行建筑工程施工总承包的工程中，对于列入总承包合同暂估价中的专项/专业工程及材料、设备、服务采购，由建设单位选定专项/专业分包单位进行施工或选定供给商、服务商提供材料、设备、服务的行为。总承包单位须对甲指分包单位进行工期、质量、技术、安全等方面的综合治理，并承担协调、配合、服务等责任，建设单位须向总承包单位支付总包管理服务费。

上述建筑工程甲指分包的定义，主要包含以下几层含义：

1、对于实行施工总承包的工程中，建设单位有权选定专项/专业分包单位或采购单位的范围只限于列入总承包合同暂估价的内容。对于属于总承包单位自行施工或采购的内容，非另有约定，建设单位无权擅自选定专项/专业分包单位或供应商。

其中的“暂估价”指，在建设单位招标或直接发包过程中预见肯定要发生，只是由于标准不明确或者需要由专项/专业分包单位完成，暂时又无法确定详细价格时采用的一种价格形式。

2、专项/专业分包单位或供应商是由建设单位选定的，或者以建设单位为主确定的，而非由总承包单位完全自主确定的。建设单位选定包括建设单位独立招标方式、与总承包单位联合招标方式、建设单位独立直接发包或与总承包单位共同直接发包方式等；在材料、设备、服务采购中，还有总承包单位向建设单位提供潜在供应商的产品封样和报价，由建设单位进行比选确定或向总承包单位出具认质认价单的方式选定。

3、甲指分包的分包内容包括包含在总承包单位承包范围内的、列入暂估价的专项/专业分包工程（如幕墙工程、消防工程、机电工程等），也包括材料、设备和服务的采购等（空调设备采购、电梯采购等）。

4、总承包单位仍需对甲指分包单位在履行甲指分包合同中的工期、质量、技术、安全等目标进行管理，原则上应与甲指分包单位就分包工程和材料、设备、服务采购向建设单位承担连带责任。除此以外，总承包单位还需承担协调、配合、服务等责任。这类协调、配合、服务职责比较常见的包括：为甲指分包单位提供临时水、电、道路、垂直运输设备、脚手架、工作面、办公用房、仓储用地等；技术资料签认、上报；完工资料按政府部门的要求汇总\整理\上报.

相应地，建设单位须向总承包单位支付一定金额的总包管理服务费，该费用可能是一笔固定的金额，也可能是按某一比例计算出来的金额。但是，在建设单位支付该笔费用后，总承包单位原则上不得再向甲指分包单位另行收取管理费或服务费。

另外，根据《招标投标法》、《建筑法》及相关的法律规定，合法的甲指分包还须符合如下规定：

1、对于专项/专业分包工程，建设单位选定的甲指分包单位必须具备承担专项/专业分包工程的相应资质；对于材料、设备、服务的供应商资格，国家有相应条件、标准要求的，应当符合该等条件或标准。

2、对于专项/专业分包单位或材料、设备、服务供应商的选定方式，按照法律规定必须以招标方式选定的，应当进行招标。

3、对于应当由一个承包单位完成的建筑工程，建设单位不得肢解，另行指定其他施工单位分包其中的某一部分工程。

4、对于已经属于分包的专项/专业工程，建设单位不得再行指定分包。

二、建筑工程甲指分包的合法性分析

甲指分包的合法性问题一直受到关注，其特别性在于该分包是“甲指”的，表面意思即为建设单位指定的分包单位或材料、设备、服务的供应商，在实行施工总承包的工程中，其合法性一直受到质疑。 我们先看看法律和行政法规的有关规定：

《建筑法》第二十四条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。 建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”

《建筑法》第二十五条规定：“按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，建设单位不得指定承包单位购入建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。”

《建筑法》第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

《招标投标法》第二十条规定：“招标文件不得要求或标明特定的生产供应者。”

《建设工程质量管理条例》第十四条规定：“按照合同约定，由建设单位采购建筑材料、建筑构配件和设备的，建设单位应当保证建筑材料、建筑构配件和设备符合设计文件和合同要求。

《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：本条例所称肢解发包, 是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成不同部分发包给不同承包单位完成的行为.

上述法律和行政法规并未明确规定甲指分包及其处理规定，也没有明确说明何谓“应当由一个承包单位完成的建设工程。但是在一系列的部门规章和规范性文件中，却做出了明确规定，如：

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（建设部124号令）第七条：建设单位不得直接指定分包工程承包人。

《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委第30号令）第六十六条：招标人不得直接指定分包人。

《关于禁止在工程建设中垄断市场和肢解发包工程的通知》（建建［1996］240号）：在工程施工中，总包（包括施工总包，下同）单位有能力并有资质承担上下水、暖气、电气、电讯、消防工程和清运渣土的，应当由其自行组织施工和清运；若总包单位需将上述某种工程分包的，在征得建设单位同意后，亦可分包给具有相应资质的企业，但必须由总包单位统一进行管理，切实承担总包责任。建设单位要加强监督检查，明确责任，保证工程质量和施工安全。除总包单位外，任何单位和个人不得以任何方式指定分包单位。

在上述部门规章和规范性文件中，态度非常明确，即明确限制或禁止甲指分包。

但是按照合同法第五十二条的规定，上述部门规章和规范性文件中的禁止性规范并不能构成甲指分包合同无效的依据。该结论也和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定相符合。另外，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第一款的规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程”，即在建设单位指定分包人分包专业工程，造成工程缺陷的，承担过错责任。该规定也间接说明，对于甲指分包合同不应直接认定为无效合同。

对于符合本文甲指分包概念的甲指分包形式，应当认定具有合法性。合法的甲指分包的法律意义是：

1、建设单位就甲指分包工程向总承包单位的付款，总承包单位应当专款专用，不得挪

作他用，且建设单位有权就甲指分包工程款或采购款的使用情况，对总承包单位进行监督和检查。

2、总承包单位与甲指分包单位之间构成工程总分包关系或采购合同关系，总承包单位须尽全面管理职责，且原则上须与甲指分包单位就甲指分包工程或材料、设备、服务的采购向建设单位承担连带责任。

3、甲指分包单位须全面履行其合同义务、完成其工作并承担其应负的责任，并保证不因其未全面履行或不当履行合同义务，而致总承包单位损失。