商业秘密与公司发展

商业秘密与公司发展

摘要：商业秘密是市场经济发展以及私有制出现之后的必然产物。然而，它在我国的发展并 非是一帆风顺的。令人可喜的是，改革开放以来我国逐步加强和完善了对商业秘密的法律保护

，公司对商业秘密的保护意识也不断提高。本文根据国内外有关商业秘密及其法律保护的理论

研究，并结合我国公司目前商业秘密保护的实际情况，探讨了几种常见的侵害公司商业秘密的

行为以及类似行为发生的主要原因，在此基础上进一步提出了关于公司在商业秘密保护措施方

面的几点建议，以求对公司商业秘密的保护有用。

关键字： 商业秘密 侵权行为 保护措施

Trade secret and the development of corporation

Abstract: trade secret is the necessary fruit with the developing of marketing

econcmy and the appearance of privacy. However, the road of our developing in

trade secret is not so favoring.And it is satisfying that our country has

strengthened and perfected the legal protection to trade secret during the reform and opening years, Morover, corporation itself also has promoted the awareness of

protecting trade secret gradually. This study in terms of the theory，the abroad and the domestica, about the trade secret itsef and its legal protection, then integrates

the practicality of current protection to trade secret and discusses some kinds

of destroying acts which is regularly happened and demonstrates their reasons.

Further, this study suggests several methods to solve the difficulties in

protecting the trade secret,and wants to stick up for the corporation’benefit.

Key words: trade secret destroying acts protecting methods

1.引言

商业秘密是私有制和市场经济的必然产物。[1]在市场经济条件下，市场主体（主要是公司） 要想在激烈的竞争中立于不败之地，由小变大，由弱变强就必须苦练“内功”，即一方面公司 应当不断致力于新技术的研发；另一方也应当不断实现本公司经营管理方法的优化。而一旦掌

握了某种技术秘密或经营秘密，然后借此获得了更多的经济利益或竞争优势时公司必然会在

主

观上产生保密意识，客观上采取保密措施，使之成为本公司财产。可以说保护商业秘密是市场

竞争的必然结果，也是企业发展的迫切需要。早在古代社会，商业秘密即以“祖传秘方”、“ 家传绝技”等形式出现了，但当时所谓的商业秘密都是不成熟的，同时国家也没有从法律制度

的层面上予以确认和保护。真正意义上的商业秘密是随着市场经济的发展，作为对专利制度的

补充而出现的。 商业秘密第一次作为一个专门术语使用是在1883年7月14日美国的《纽约》杂

志上；第一个商业秘密的案子发生在1817年的英国。而到了20世纪50年代，商业秘密这一术语

在国际上已经得到了普遍承认，并且商业秘密本身在国际经济贸易活动中的地位也日渐提高。 60年代，国际商会首先把商业秘密视为工业产权；70年代末，世界知识产权组织在各种文件中

都把商业秘密作为知识产权进行保护；1991年，在乌拉圭回合谈判中签署的《与贸易有关的知

识产权协议》（Trips）对商业秘密（该协议称之为“未披露的信息”）作了相关规定，确立 了保护商业秘密的基本规则。[2]

我国蕴涵着丰富的传统技术，诸如景泰蓝生产工艺、贵州茅台配方及酿造工艺、福建水仙花 栽培技术等等，但由于长期实行的计划经济体制，市场竞争几乎被抹杀。应该说上述技术秘密

完全可以构成商业秘密来保护，但是它们都长期得不到重视，可以自由流通也可以无偿使用。 这种现象一方面体现了有关人员在企业管理中对商业秘密保护意识的淡薄，也体现了我国在商

业秘密相关法律制度上的缺陷。改革开放以来，随着国有企业改革的不断深入与发展和大量非

公有制企业的异军突起以及大刀阔斧的国家经济体制改革，商业秘密侵权纠纷问题也日渐突出

，甚至可以说已经成为我国经济发展道路上的一块绊脚石 。因此，企业开始认识到了商业秘

密保护的重要性；国家也开始注重对商业秘密的相关立法保护，“商业秘密”作为一个法律术 语，在我国，商业秘密作为一个法律用语，最早出现在1991年4月9日颁布的《民事诉讼法》中

,该法第120条规定：涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理，但?

恰睹袷滤咚戏ā范杂谑裁词巧桃得孛芤约吧桃得孛艿姆段挥写恿⒎ㄉ献髅魅返墓娑āＴ?99 2年中美政府签订的关于保护知识产权的备忘录当中，我国政府表示，将保护商业秘密并尽快

向立法机关提交议案。1993年，我国《反不正当竞争法》对商业秘密的概念、构成、范围以及

侵权行为等作了规定。1994年，《劳动法》（主要是22条）规定了劳动合同中有关商业秘密的

问题。目前，我国对商业秘密进行确认和保护的主要是《反不正当竞争法》。

2.商业秘密的界定

2.1商业秘密的概念

对于什么是“商业秘密”，《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条第3 款规定“本法所 称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取

保密措施的技术信息和经营信息。”

2.2商业秘密的构成要件

有关学者根据该条规定，分别用“秘密性”、“商业性”；“价值性”、“独特性”、“

保密性”与“秘密性”、“价值性”、“非公知性”来概括反不正当竞争法所界定的商

业秘密的构成要件。本文认为商业秘密有以下构成要件（即特点）：

（1）秘密性。 即一项商业秘密只在一定范围内为特定的少数人所知和使用，而“不为公众 所知悉”，“公众”是指与合法接触该商业秘密无关的任何人。知悉该秘密的人是有限的、特 定的，该技术不能从公开渠道直接获得、且不为公众所知晓。而对于那些已为社会公知公用的

普通技术和经营方法，则不在商业秘密之例。因为商业秘密是以其秘密状态来维持本身的经济

价值（如可口可乐的神秘配方），而一旦“众所周知”则其价值就会丧失怠尽，权利人的竞争 优势也会随之消失。关于“秘密性”这一点，也是商业秘密与专利、版权等其他知识产权的显 著区别之一。

（2）价值性与实用性。 “价值性”即指“能为权利人带来经济利益”。1995年国家工 商局发布《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（以下简称《若干规定》，其中对

解释揭示了商业秘密的本质特征。如果一项秘密信息无任何与众不同之处，不会让使用者拥任

何竞争优势，它便没有竞争价值。正是因为一项商业秘密能够为权利人降低成本、提高产量或

提高产品品质、改进管理效率，国家和企业才想方设法对其予以保，同时这也是我们将商业秘

密视为公司“财产”（无形资产）的主要原因。“实用性”，是指该商业秘密须具有现实的使

用价值，是确定的、完整的、具体的、可应用的方案，而不应仅是原理性的或抽象的。如果产

品的设计仅停留在构思、草图阶段，而未形成一个完整的、可实施的设计方案，是不能作为商

业秘密予以法律保护的。

（3）管理性。 即该项休息“经权利人采取了保密措施”，而从第三人的角度看就是商业秘 密的“难知性”，第三人不能从公开渠道直接获得主观上将信息作为秘密保护，并在实际中采 取了具体的保密措施。根据1998年国家工商局《关于商业秘密构成条件问题的答复》中的解释

，“权利人采取保密措施，包括口头或局面的保密协议，对商业秘密权利人的职工或与商业秘

密权利人有业务关系的他人提出保密要求，商业秘密权利人的职工或商业秘密权利人有业务关

系的他人知道或者应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人就

对权利人承担保护义务”。具体在公司实践中例如，在劳动合同、技术转让合同、购销合同中

设立了保密条款；让员工和贸易伙伴承担保密义务；在单位内部制定商业秘密管理规定，规定

商业秘密的使用、保管和销毁方法；对外单位参观人员实行登记、采取限制措施等。

2.3商业秘密的范围

关于商业秘密的范围，我国《反不正当竞争法》把它界定为“技术信息和经营信息”。但是 这一规定比较抽象化、原则化，毕竟《反不正当竞争法》它所调整的法律关系是比较具体的， 而且关于哪些秘密信息真正属于“商业秘密”实在是一个非常现实的问题，因此有必要对它进 行具体的列举。根据这一规定，商业秘密的范围主要包括以下两大类：一类是技术信息， 是指凭经验或技能产生的，在实际中尤其是工业中适用的技术情报、数据或知识。根据1995年

国家工商局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（以下简称《若干规定》）的解 释，技术信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法等；另一类是经营信息，指具

有秘密性质的经营管理方法以及与经营管理方法密切相关的信息和情报，根据《若干规定》的

解释包括管理决窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底、预测报告和未来的发

展规划等信息。

3.商业秘密权及其限制

3.1商业秘密权的法律属性

商业秘密权本质上是一种知识产权。我国《反不正当竞争法》规定：禁止他人以不正当手段 获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。这一规定使商业秘密的保护具有了财

产保护的性质。关于财产权又有狭义和广义之分，狭义的财产权仅指财产所有权且特指有体财

产，通常由一国《物权法》调整；广义的财产权包括物权、债权和知识产权。就其本质属性而

言，商业秘密权是知识产权的一种。因为知识产权的本质在于其客体是具有创造性和无形性的

智力成果。正是基于这一本质属性决定了作为财产权之一的知识产权不同于其他财产权。商业

秘密权在本质属性与知识产权是相同的，首先商业秘密具有创造性，即商业秘密与一般的公众

已知的知识不同，具有一定的创意也人们称之为新颖性也就是秘密性；其次商业秘密的客体也

是无形的，即人们对它是看不见、摸不着的，它也只有通过物质载体才能得以展示和应用。因

此，我们把商业秘密看作是知识产权保护的四个基本支柱之一。（其他三个是：专利权、商标

权和著作权）

3.2商业秘密权的内容和限制

商业秘密权是商业秘密所有人依法对其商业秘密所享有的权利。作为知识产权的一种，当然 有与知识产权的内容重合的部分，即共有权利，比如：独占权、使用权、收益权和处分权（转 让、赠于等）；但是，商业秘密权又不与知识产权的内容完全重合，商业秘密权具有其自己特

有的内容：

（1）公开权。即权利人对其拥有的商业秘密享有向公众公开或不公开以及何时公开的权利。 这一点就明显区别于其他知识产权。比如专利法所要求的“充分公开”原则，公开并非主体的 权利而是“义务”。就是说权利人要想取得对某项发明创造的专利权，就必须以公开发明为前 提并经过专门机关的批准、授予。

（2）有限禁止权。即权利人对他人非法侵害其商业秘密的行为有权要求停止侵害、赔偿 损失或向人民法院提起诉讼予以禁止的权利。但这种禁止权的范围是有限的，即只能禁止非法

获取他人商业秘密权的行为，而不能禁止他人以合法方式获取、披露、使用或者允许他人使用

商业秘密的行为。这一点区别于专利权，专利权是一种绝对的排他的垄断性权利，即使是主体

自行开发出的同种技术也不能获得保护；而对于商业秘密而言，他人通过自行开发获得的某种

商业秘密（未申请专利）同样是受到保护的，即使其他主体已经拥有该秘密。另外，基于商业

秘密的普及在一定程度上能促进经济发展，因为有更多的主体能凭此获得利益，当然这不能以

破坏法制为前提，诚如郑成思先生所言“我们作为发展中国家如果对商业秘密保护得比发达国

家还严，历史可能会回过头来告诉我们，这是一种失策。”[6]

任何权利在它产生的同时也受到了一定程度的制约，商业秘密权亦不例外。它要受到他 人权利和社会公共利益的制约。

（1）他人权利的限制。即权利人对于他人通过合法途径享有的商业秘密权以及多个主体 共同享有的商业秘密权无权加以排斥。在下列情况下权利人无权要求相关机关予以禁止：a.他

人独立开发、创造出的商业秘密。当一项信息处于秘密状态，他人若为独立获得该项商业秘密

而花费大量物力与财力，对此法律当然保护其合理性。b.经过合法受让的商业秘密。c.合法购

买或接受赠于商业秘密的行为。d.共同合作开发商业秘密的行为，各个合作人均有权享保有而

不能相互排斥。e.他人通过反向工程获得的商业秘密。所谓反向工程，是指商业秘密所有人之

外的个人或单位对于市场上销售的或者以其他合法手段获得的产品进行分析、解剖得出的该产

品的构造、成分、配方及制造工艺等行为。当然，进行反向工程的前提是取得包含该商业秘密

的产品的途径要合法，事实上反向工程是一种非常有效的、正当的竞争手段。

（2）社会公共利益的限制。即权利人不得以某项信息是商业秘密为借口而损害公共利益 ，否则知悉人可以对该项秘密进行披露而不视为侵权。社会公共利益的限制主要有：a.权利人

不得为犯罪或违法目的而研究开发、使用商业秘密。b.权利人研究开发、使用商业秘密不得损

害公共利益，如环境、资源等。c.权利人在开发、使用和转让商业秘密的过程中不得有欺诈、 失实等行为。

4.商业秘密与公司发展的关系：

商战不可无秘密。在市场经济中，每一个公司或多或少都拥有各自的秘密信息。商业秘密本 身在公司发展中扮演着极其重要的作用，它能够为权利人带来潜在的或者现实的经济利益和竞

争优势，拥有某项商业秘密的公司就可以在激烈的市场竞争中立于不败之地，笑傲同行。依靠

商业秘密进行竞争，就不能不提“可口可乐”公司，她是这一领域的成功典范，凭借其“神秘 配方”可口可乐公司成为了世界饮料界的龙头老大。可口可乐公司有一个座右铭：“保住了秘 密就保住了市场”。另外，从这个例子中我们也可以看出商业秘密具有其他知识产权所不具有

的优点，并且该优点对于公司发展非常重要。即商业秘密在保护期限上的无期性，直到该秘密

被公开。其他知识产权比如专利，它有明确的保护期限（发明专利20年；外观设计和实用新型

均为10年），而在保护期限届满之后他人就可以无偿使用；并且专利在申请时也遵循“充分公

开”原则，否则可能不能成为专利。而商业秘密乃是以秘密状态存在的“充分公开原则”这一 知识产权的一般特征在商业秘密上并不适用。可口可乐公司也可能是看中商业秘密这一优点而

不去申请专利，而不至于在二十年之后竞争优势丧失殆尽。

商业秘密对公司发展的重要性不言而喻，那么是否会因此导致某公司凭借一项商业秘密而形 成市场垄断地位，从而破坏正常的竞争秩序呢？历史上对此曾经有过争论，有些经济学家认为

由于商业秘密是在不公开的条件下创造市场权利，促进公司发展的，因此从宏观上而言，商业

秘密会阻碍技术革新、阻碍技术和信息的传播与使用，甚至有碍于竞争。[7]

这种说法不难理解，但是商业秘密同样能刺激技术革新，特别是那些在有限时间内具有价值 的商业秘密。现实中，通过“反向工程”等手段来获取商业秘密已经成为竞争者获取新技术的 廉价方式之一。商业秘密保护制度不排除反向工程，在一定程度上可以认为是在鼓励以反向工

程的形式扩散竞争。

由于现代社会是竞争社会，厂商的竞争最终表现为技术和知识产权的竞争，而开发商业秘密 是获取竞争优势的重要途径，对商业秘密的保护显然能促进这种技术信息、经营信息的开发， 继而推动整个社会的进步，这就是通常所说的商业秘密对公司发展的“激励理论”。

5.常见的商业秘密侵权行为及其原因

5.1常见的商业秘密侵权行为

我国反不正当竞争法第10条列举了四种商业秘密的侵权行为：

（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的权利人的商业秘密。所谓盗窃，是指行

为人以非法占有为目的，秘密占有他人商业秘密的行为。盗窃的主体可以是单位内部职工，也

可以是外部人员；作案的手段比如窃取设计图纸、配方、窃听电话、**照片等；利诱是指以 物质利益（高薪）或其他利益（女色、职位等）为诱饵获取他人商业秘密的行为，常见的手法

是“挖墙脚”。胁迫，是指给权利人以精神强制，以毁坏本人或其家属名誉、财产及人身安全 为要挟，迫使其交出商业秘密的行为。其他不正当手段通常有抢劫、抢夺、收买等。

（2）披露、使用或者允许他人使用的前项手段获取的权利人的商业秘密。披露，即使该商业

秘密公开。而某一项商业秘密一旦公开，权利人的竞争优势就会大打折扣，而且秘密被公开就

不能恢复到原来的秘密状态。使用或者允许他人使用是指权利人自己利用该商业秘密谋取利益

或者允许他人使用以此来获取利益（无偿也可），如向使用者收取“信息费”、“使用费”? 取?

（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、 使用或者允许他人使用其 所掌握的商业秘密。这种情况的行为主体通常是公司雇员、法律顾问、合作伙伴、代理商以及

依法履行职责时知悉秘密的国家机关工作人员。对这一情况可以适用《合同法》、《劳动法》 有关“违约责任”的规定。《合同法》第四十三条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商 业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密

给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”。第九十二条：“合同的权利义务终止后，当事 人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。 《劳动法》第二 十二条：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”。

（4）第三人髦蛘哂χ跋钏形シㄐ形袢 ⑹褂没蛘吲端说纳桃得孛埽彩?

为侵犯商业秘密。

5.2商业秘密侵权行为的主要原因分析：

以上从理论上例举了《反不正当竞争法》规定的四种商业秘密的侵权行为，当然具体表现形 式有千差万别，常见的有：员工跳槽后带走原公司商业秘密自立门户或另投主顾；本公司知

悉

人员在业余兼职中透露商业秘密；本公司知悉人员退休离职后自立门户或另投主顾等等。究其

原因，主要有：

(1) 人才流动。“人才流动中泄露商业秘密的事情已经成为普遍现象。”[8]人是商业秘密信

息的载体，因此人才的流动尤其是同行业内的人才流动无疑会造成商业秘密的流动，进而导致

商业秘密侵权行为的发生。在社会主义市场经济条件下，我们首先应当允许甚至鼓励人才的流

动。这一方面是市场经济体制的基本要求；另一方面也是我们国家尊重人权的表现。与此同时

，我们又要保护商业秘密权利人的利益，这就是要求得矛盾双方在斗争性中的同一性，其中关

键是要掌握一个“度”，即如何才能既保护商业秘密权利人的利益同时又不破坏人才的流动性 ，比如针对掌握商业秘密的工作人员建立特殊的薪酬制度等。

(2)公司对商业秘密的自我保护不力。首先是公司主管对商业秘密的保护意识淡薄，未对商业

秘密的重要性引起足够重视而允许不相关人员知悉，比如对某一特殊设备未予以保密反而成为

炫耀的资本允许外人随便参观；其次公司对商业秘密的保护措施不足，比如门卫制度、监视设

备、存储设备的缺陷等。

(3)国家对商业秘密相关保护制度的缺陷。虽然近年来我国关于商业秘密保护的法制建设取得

了相当大的成就，基本上形成了以《民法》、《民事诉讼法》为起点，《反不正当竞争法》为 核心，《劳动法》、《合同法》、《公司法》等为补充，《刑法》为后盾的现行商业秘密法律 保护体系。但是同时该法律体系也存在诸多弊端，首先关于商业秘密保护的法律规范分布过于

分散而缺乏完整性；其次调整范围的有限性，如《反不正当竞争法》旨在调整各个经营者之间

的关系，而不宜适用于经营者与雇员间的关系，可是职工泄露、使用单位商业秘密恰是最大的

危险源。《合同法》主要调整动态流动领域，而对于商业秘密的静态阶段（如开发阶段）调整

乏力。

6.我国公司商业秘密保护的现状分析及对策

6.1我国公司商业秘密保护的现状

较之以前高度集中的计划经济体制时期，我国企业对商业秘密的保护已经有了明显进步，但 是仍然存在相当的不足。目前我国企业在商业秘密的保护上主要存在以下几个方面的问题：

（1）公司关于商业秘密的保护意识淡薄。[9]没有意识到自身的技术优势和经营优势应该作 为秘密予以保护，更没有把商业秘密看作是企业的无须资产予以重视。原先一些公司主管往往

以其技术优势和经营优势为炫耀的资本，随便让人参观、拍照，有时甚至还主动介绍某项技术

的过人之出，殊不知自身的商业秘密已经轻而易举的被人获得而自己的竞争优势也在不知不觉

中丧失殆尽了。另外，目前公司在商业秘密知悉人员的数量控制上也存在问题，对于公司而言

，某项秘密知道的人越少就越容易保密。而在很多场合公司往往也允许非相关人员也知晓该秘

密，这对于公司利益是不利的。

（2）企业对商业秘密的范围不清楚。很多企业或者只是注重对技术秘密的保护，而忽略了 对客户名单、财务计划、投标书等经营秘密的保护；或者只是注重对经营秘密的保护而忽略了

对配方、工艺、设计等技术秘密的保护。通俗而言，就是企业往往对哪些信息是商业秘密分不

清楚，那么又何来对本企业商业秘密的保护呢？

（3）保护措施不力、管理松懈。诸如门卫管理、监视设备、储存设备等这些商业秘密保护的

基础措施，有些企业也没有；有些企业即使有也是摆设而已；有些企业制定了企业秘密管理规

章但由于执行不力、赏罚不明也只是流于形式。

6.2公司对商业秘密保护的几点对策

当前，经济全球化趋势已经不可逆转，各企业在国内市场与国际市场上的竞争也越来越激? 摇６笠涤涤械纳桃得孛苤苯庸叵底牌笠档纳嬗敕⒄梗虼似笠等绾渭忧慷宰陨砩桃得孛艿? 保护，已经成为一个热点问题了！尤其是在我国，当前正处于经济体制转换时期，无论是公有

制企业还是非公企业都要高度重视对自己企业商业秘密的保护工作。对于企业商业秘密的保护

，本文认为总的原则是“预防为主”，即以消除商业秘密侵权行为发生的隐患为主，把侵权行

为消灭在萌芽阶段。因为商业秘密具有不可恢复性，“一旦丧失，永远丧失”[10]即商业秘密 一旦被公开，就为公众所了解，权利人要想恢复其原来的秘密状态是不可能的。因此，应该? 选霸し牢鳌弊魑笠当；ど桃得孛芟喙卮胧┑闹傅荚颉＝杓庀冉椴⒔岷衔夜?

，本文试提出以下关于企业保护商业秘密相关措施的几点建议：

6.2.1从法律层面上进行保护

企业采用法律手段对本企业的商业秘密进行保护无疑是最强有力的，因为任何法律的实施都 是以国家强制力作为后盾的，即以国家强制力来保障法律的实行。企业对商业秘密的保护也可

以借助国家强制力，当然国家强制力的保障是一种潜在的保障，当双方都能自觉的按照法律规

范来行为时，就无需借助国家强制力了。从法律层面上对企业商业秘密进行保护，主要是指企

业可以把可能出现的商业秘密侵权行为事先通过合同来约定彼此的权利义务，从而使该约定具

有法律效力。而一旦事后一方违反约定，权利人就可以凭此追究其法律责任。具体而言：

（1）约定之竞业禁止。竞业禁止，是指公司的职员(尤其是高级职员)在其任职期间不得兼职

于竞争公司或兼营竞争性业务，在其离职后的特定时期和地区内也不得从业于竞争公司或进行

竞争性营业活动。竞业限制的主要目的是为了保护企业的商业秘密不会随着职员的流动流向竞

争性的企业，保持企业在竞争中的优势地位。我国《公司法》第61条规定：“董事、经理不得

自营或为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业

或活动的，所得收入应归公司所有。国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国

家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，不得兼任其他有限责任公司，股份有限公司或者

其他经营组织的负责人。” 《合伙企业法》30规定：合伙人不得自营或者同他人合作经营与

本合伙企业相竞争的业务。 即是法定之竞业禁止。但是《公司法》《合伙企业法》等中有关 竞业禁止方面的规定针对的主要是企业高级管理人员（董事、经理、监事和合伙人），而对于

企业员工，特别是关键岗位的在职科技人员、骨干人员等的不竞业义务没有作出规定。因此， 在当前法定之竞业禁止的义务主体过于狭窄的情况下，完全有必要存在“约定之竞业禁止”，

[10]即对于那些已经掌握或今后可能掌握本企业商业秘密的职工应当约定：在任职期间不得兼

职于竞争公司或兼营竞争性业务，在其离职后的特定时期和地区内也不得从业于竞争公司或

行竞争性营业活动。具体可以作如下约定：“被聘用人应为公司严守各项商业秘密。凡公司的

商业信息、生产、工艺技术以及被聘用期间所承担的设计项目等任何时候均不得向外单位、个

人泄露和提供，凡在本公司工作三个月以上者，在离开本公司后一年内不得在省内同行业其他

公司中从事**相同或**相冲突的技术业务工作，否则被聘用人应承担相应的经济

及法律责任。”当然，对于承担不竞业义务的主体要给予特殊补贴。总之，约定之竞业禁止是

一种能有效防止恶性跳槽、挖人墙角，进一步有效保护商业秘密及其拥有者的竞争优势，增强

雇主在人才投资的愿望、激发创造力的手段。[11]

（2）与可能掌握或知悉商业秘密的员工签订保密协议。《劳动法》虽然规定劳动合同当事人 可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。但是，该条文只是规定将保守商业

秘密的内容“可以”在合同中约定，并没有将商业秘密的保护作为必备条款。本文认为，劳动 合同当事人在签订劳动合同时，应当将商业秘密的保护作为必备条款,以便追究其违约责任。 但根据法律、法规规定，同时要约定给予一定经济补偿的条款，否则该条款有“显示公平”之

嫌。因为一方面，如果劳动合同中没有相关的商业秘密保密条款，企业的权益就得不到有效的

保护；另一方面，倘若未规定企业对员工承担保密义务时应当给予的补偿，则劳动者的权益也

不能得到很好的保护。理想的状况是，应当具体规定劳动者应承担保守商业秘密的义务，应当

明确规定企业高级管理人员、科技人员和接触企业商业秘密的一般员工在职期间负有法定的保

密义务，而不是目前只有在约定的情况下才有保密义务。

6.2.2从道德层面上进行保护

一般而言，企业采用法律手段对本企业的商业秘密进行保护无疑是强有力的，但是如果认为 法律是万能的就走向了一个极端。因为一方面法律的调整范围是有限的，在社会关系的某些方

面法律是不能也是不适合调整的；另外一方面用法律手段保护具有滞后性，当出现了商业秘密

侵权行为之后，法律才对之进行制裁。所以采用道德手段对商业秘密进行保护是完全必要的， 同时也是有效的。具体而言：

（1）加强有关法律知识的宣传。组织公司中、高层管理人员以及可能知悉秘密的员工学习

业秘密保护的法律、法规，让他们了解保护商业秘密的重要性、途径以及违反的后果等。

（2）加大企业诚信建设的力度。对掌握商业秘密的员工和管理人员进行保守商业秘密的教育

，并将此教育同建设“诚信”的企业文化相结合，增强员工对企业的忠诚度和保密意识，忠实 履行《劳动法》规定的保密义务。

（3）进行离职会谈。人才的流动是目前商业秘密侵权行为发生的最主要原因之一，所以企业

管理人员应该把尽量减少人才的流动作为管理的重要任务。当本企业员工有辞职意向时，管理

人员不应当采取敌视的态度。首先，应该尊重对方的决定，然后要了解对方辞职的理由，反省

本企业在管理工作上的失误；总之应该尽力挽留对方，因为人才的流动特别是骨干人才的流动

对本企业而言是不利的。如果尽力劝留对方仍然无动于衷的，那么就应该提醒对方辞职后不要

背信弃义泄露本公司商业秘密。员工退休离职时，也一样。进行离职会谈是非常讲究技巧的， 总的原则是尊重对方，在平等的前提下进行对话。

6.2.3企业规章制度方面

对企业商业秘密的保护，还应当注重在软件方面的建设和完善，而企业内部关于保密的规章 制度就首当其冲了。具体而言企业应当组织有关部门制订保密制度作为企业制度中的组成部分

，该制度的制订程序应是合法的，即：一是符合国家法律、法规要求，二是组织员工代表讨论

，三是向全体员工公布。企业要保护自身的商业秘密首先就要对自己拥有的商业秘密了如指掌

，比如该商业秘密涉及的范围、区域部门、表现形式、所创造的利益等。在对本企业的事业秘

密范围了解之后，接下来就要对其进行适当分类、分级确定秘密等级，然后就是制定相关的商

业秘密管理制度和安全防范措施以及具体的实施细则。总的原则是：知悉商业秘密的人员是非

知道该秘密不可的人员。应该尽量减少知悉商业秘密的人员数量，这样对于保护企业的商业秘

密是有利的。企业关于商业秘密保护的规章制度主要有：文件、档案及其他资料的管理规定； 计算机及其软件的管理办法；复印机、传真机的使用管理制度；对外宣传和接待制度；涉密区

域、车间、岗位的专门规定；涉密人员的流动管理制度及其岗位责任制。有了制度规范后，就

要严格贯彻实施，否则再好的规定也是一纸空文。与此同时，要做到奖惩分明，特别是在商

秘密这一敏感的区域，本文认为用“软的手段”更适合。应该说，企业在商业秘密保护方面对 员工进行了比较多的限制，比如限制业余兼职、控制日常谈话内容等。根据权利义务对等原则

，主体承担多少义务就应该享有多少权利，因此对于知悉商业秘密的人员应该实行特殊的薪酬

奖励制度，以达到安抚人心的作用；另外，对于恪守企业保密制度的员工也要进行表彰和奖励

；当然，对于不顾公司制度的泄密、失密行为，一定要严肃查处。

6.2.4硬件方面

这个方面即是通常所说的物理性防范措施，它是在商业秘密侵权纠纷中“已采取保密措施” 的直接证明。主要有以下几点：（1）厂区或生产区域的保护措施。厂区或生产区域要有围墙 隔开；人员、车辆进出要有固定出入口；厂门设有门卫或自动封锁装置；厂内可设立特别保密

区域，未经有关人员批准任何人不得进入；建立长内巡逻制度、报警系统或自动监视系统等。

（2）商业秘密载体资料的保护措施。除了保险箱和库房外，对商业秘密的移动载体也要注意

保护，以免不相关人员知悉；对储存在计算机内的信息还应当注意运用网络安全技术、密钥管

理技术、防火墙技术等，使“黑客”和商业间谍的网络信息窃取不能在技术上实现。另外，在 设计含有某项商业秘密的产品时也要注意对该环节的特别保密，以防产品在投入市场后轻而易

举的被他人通过反向工程获得。

7.结论

商业秘密在公司的发展中扮演着极其重要的作用，它能够为公司带来潜在的或者现实的经济利益和竞争优势公司一旦拥有某项商业秘密就可以在激烈的市场竞争中立于不败之地笑傲同行。目前，虽然我国公司关于商业秘密的保护意识较之计划经济时代有所提高，但是仍然还是比较淡薄的，加之我国当前的相关法律制度商不能有效保护公司的商业秘密。因此，无论是公司还是立法司法机关在商业秘密保护的道路上都还有很长一段路要走。

注释

[1] 商业秘密法制丛书编辑委员会：《商业秘密法制现状分析及案例》，中国法制出版社， 1995年10月第一版，第1页。

[2] 商业秘密法制丛书编辑委员会：《商业秘密法制现状分析及案例》，中国法制出版社， 1995年10月第一版，第7页。

[3] 杨紫火亘 ： 《经济法》，北京大学出版社，1999年11月第一版，第189页。

[4] 李伟： 《经济法学》，中国检察出版社，2003年6月第二版，第93页。

[5] 史际春： 《经济法》，法律出版社，2003年11月第一版，第287页。

[6] 郑成思：《WTO与知识产权法研究》，载《中国法学》，2000年第3期，第43页。

[7] 冯晓青： 《知识产权法哲学》，中国人民公安大学出版社，2003年3月第一版，第302 页。

[8] 商业秘密法制丛书编辑委员会：《商业秘密法制现状分析及案例》，中国法制出版社， 1995年10月第一版，第65页。

[9] 商业秘密法制丛书编辑委员会：《商业秘密法制现状分析及案例》，中国法制出版社， 1995年10月第一版，第43页。

[10] 桂菊平：《竞业禁止若干法律问题研究》，载《中国经济法学精粹》，机械工业出版 社，2002年9月卷，第385页。

[11] 桂菊平：《竞业禁止若干法律问题研究》，载《中国经济法学精粹》，机械工业出版 社，2002年9月卷，第386页。