行政处罚的证据

行政处罚证据的审查

（一）审查证据的含义

《行政处罚程序规定》第二十三条第二款规定，证据应当符合法律、法规、规章等关于证据的规定，并经查证属实才能作为认定案件事实的依据。

简单地说，审查证据就是对所采集的证据进行审查，确认证据可以采用，能够作为认定案件事实的依据。具体说来，审查证据就是对办案人员收集到的证据的证据力和证明力进行判断、认定，包括判断和认定各种证据是否具有证据力、是否具有证明力、证明力大小以及能否依据这些证据定案。

证据力是证据的采用标准，是证据可以被用来证明案件事实的资格和条件，是法律对证据的形式要求。证明力是证据的实质内容，解决证据是否具有真实性及其真实性是否对案件事实具有证明作用的问题。

审查证据的过程，有时与收集证据的过程相分离。例如，在案件核审机构进行核审时，证据的审查与证据的收集就是分开的。审查证据有时与收集证据交叉或同时进行。办案机构收集证据的过程，同时也是审查证据的过程。

（二）审查证据的一般规则

1.审查证据的证据力和证明力。

审查证据的证据力，应考虑以下几个方面的因素：

（1）收集证据的主体是否符合法律、法规、规章和司法解释的规定，即所谓证据主体合法问题。

工商行政管理机关在这方面要特别注意两种情况。

一是要在法定权限内收集各种证据。例如，搜查公民的人身和住所是公安机关才能行使的权力。在需要对自然人的人身和住所进行检查时，工商行政管理机关应当依法提请公安机关执行，并予以配合。

二是涉及证据的出证人时，一定要注意出证人是否具备出证的资格。例如，鉴定结论应由具有法定鉴定资格的机构作出，没有法定鉴定机构的，应由有鉴定条件的机构鉴定。

（2）收集证据的方法是否正确。

不同证据的表现形式不同，收集的方法自然也不同。为了规范并便于执法人员正确收集证据，《行政处罚程序规定》对不同证据的收集方法和每种证据应有的表现形式作了具体的规定。这些规定也同时成为审查收集证据的方法是否正确的重要依据。

（3）证据是否符合法定形式。

证据是否符合法定形式包括：被询问人是否在询问笔录上逐页签名、盖章或者以其他方式加以确认；书证原件上是否有证据提供人的签名或盖章，复印件上是否标明“经核对与原件无误”，复印件上是否注明出证日期和证据出处并经证据提供人签名或盖章；境外取得的证据是否注明来源、经所在国公证并经我国使领馆认证，或者履行我国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明程序等等。

（4）证据的收集程序是否合法。

收集证据时应遵循的步骤、方式、时间、顺序等，凡法律、法规、规章和司法解释有明确规定的，应符合规定的要求。

审查证据的证明力，应考虑以下几个方面：

（1）证据的客观性，即证据是否真实、可靠。

（2）证据的关联性，即所收集的且具有证据力的证据是否同案件事实有内在联系。

一是证据能证明什么。例如，广告主、广告发布者、广告经营者之间的合同可证明他们之间存在广告和广告经营行为，广告经营者的账册能够证明广告经营行为存在并可证明实际交易或获利的金额。

二是证据对于证明案件事实有没有实质性的意义。如果另有证据证明违法广告事实的存在，那么除此证据外，前述的合同与账册就有了证明违法广告事实存在的实际意义。对于证明广告主、广告发布者、广告经营者的违法事实没有什么作用的证据，与案件事实无关，就不具备证明力了，应不予采用。

2.审查各种证据证明力的大小。

认定证据证明力的大小，需要根据各种证据对客观事实的反映程度、与案件事实的关联程度进行综合判断。

一般而言，证据的客观性越强，证据与案件事实的关联程度越紧密，证据的证明力就越大。有些证据在形成过程中有严格的法定程序要求，这样的证据一般都具有较强的证明力。

根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条的规定，证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：

（1）国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；

（2）鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；

（3）原件、原物优于复制件、复制品；

（4）法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论；

（5）法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录；

（6）原始证据优于传来证据；

（7）其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；

（8）出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言；

（9）数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。

最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》合乎逻辑地梳理了相关证据间证明力的强弱关系，对工商行政管理机关审查各种证据的证明力有重要的指导和借鉴意义。

3.审查定案的证据是否充分。

审查定案的证据是否充分，是证据审查最关键的环节。

充分是指案件中的每一个事实都有相应的证据证明，证据之间的所有矛盾都能合理排除，通过证据只能得出唯一的结论。审查时，应具体考虑以下几个问题：

（1）证据是否齐全。

证据齐全并不是要求每个案件都必须同时收集到7种形式的证据，而是指案件中的所有事实都要有相应的证据证明。

（2）证据之间是否相互一致，没有矛盾。

每个案件都不止有一个证据，且证据有真有假。这就需要办案人员对相互矛盾的证据进行分析，通过补充调查或者利用客观规律、逻辑规律对可能有问题的证据的真实性进行认真审查，最终排除假的证据。

（3）审查证据是否可以形成完整的证据链。

通过单独的一个证据很难认定案件的全部事实，特别是间接证据。因此，证据之间必须环环相扣，形成完整的证明体系。

（4）通过证据得出的结论是否一致。

案件的真相只有一个。因此，用以定案的证据所证明的案件事实必须能够排除其他的可

能，即具有唯一性。

需要注意的是：在行政处罚中，允许依据孤证定案。这主要是考虑到行政执法效率的要求以及行政处罚的非最终性（当事人可以通过行政复议和行政诉讼寻求法律救济）。

为了防止行政机关滥用孤证定案，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条规定，下列证据不能单独作为定案依据：

①未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言；

②与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言；

③应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言；

④难以识别是否经过修改的视听资料；

⑤无法与原件、原物核对的复制件或者复制品；

⑥经一方当事人或者他人改动，对方当事人不予认可的证据材料；

⑦其他不能单独作为定案依据的证据材料。

为避免因使用孤证定案致使工商机关在行政复议和行政诉讼中处于被动局面，办案人员在查处违法行为时应尽量收集充分的证据。

（三）审查证据的方法

正确地审查证据，一方面要了解证据审查的基本规则，另一方面要掌握科学的审查方法。在实践中，大致有以下几种证据审查方法：

1.逐一甄别法。

逐一甄别法是对单个证据进行审查的重要方法，也是对证据进行初步筛选的必要手段。

逐一甄别法的审查规则是先审查证据是否符合法定形式，对证据的合法性进行判断，即审查证据的证据力。然后，再审查证据的内容是否符合客观事物的发生、发展、变化过程，是否符合逻辑，是否符合常理，是否符合客观规律，对证据的真实性进行判断，即审查证据的证明力。

在采用逐一甄别法审查证据时，如果无法分辨物证的外部特征和内部属性，如签名是否为当事人本人所签、食品中是否含有超标的有害物质等，可以借助技术鉴定手段来解决。

2.相互对比法。

相互对比法是证明证据真实性的一种方法。这一方法的适用前提是收集到的证明同一事实的证据有多个，需要先通过证据间相互对比的方法进行梳理才能作出结论。

具体地说，就是证据本身不能自行证明其具有的真实性。一个证据的真实性往往需要通过其他的证据来证明。通过证据之间的分析和比较，可以发现所收集证据的一致性或者矛盾所在。

如果证据一致即相互印证，就可以作为定案的证据认定案件事实。如果证据相互矛盾，则需要采用逐一甄别法剔除虚假的证据，或者作进一步的调查，寻找新的证据后再作结论。

例如，某工商行政管理机关在查处一起制售假冒伪劣商品案件的过程中，当事人否认存在违法行为，证人证言证明当事人存在违法行为。此时，对不合格商品的鉴定就成为查清案件事实的关键。如果物证印证了证人证言，当事人的陈述就成为不能采用的虚假证据。

3.综合审查法。

综合审查法是审查证据是否充分的一种方法，即对收集到的所有证据进行分析、判断、比较，判断证据之间是否一致，能否形成一个完整的证据链，从而排除其他的可能性，得出唯一的结论。

诚然，在大多数情况下，行政处罚案件的案情相对比较简单、明了。行政处罚案件中对证据的审查与刑事案件中对证据的审查有所不同，但两者在证据的原理和规则方面没有根本的区别，在查处违法行为等方面性质相同。

根据依法行政的要求，行政执法办案同样要以事实为根据、以法律为准绳。依法收集并充分审查证据是行政执法机关办好案件的重要环节。

在实践中，行政执法机关常常遇到一些复杂的大案、要案。对这类案件，不能简单地追求办案效率，收集部分证据或按办案人员的意愿收集证据，草率审查得出结论。这往往是导致行政执法机关在行政复议或行政诉讼中陷于被动的重要原因。

4.特定事实排除法。

特定事实排除法是通过否定特定事实的方法来证明待证明的事实。如果说前三种方法是运用证据从正面证明案件事实，那么特定事实排除法就是通过证据从反面排除某种事实存在的可能性。

使用特定事实排除法要注意的是，要否定的事实与待证的事实是非此即彼的关系，适用于正面证据难以形成相互印证的情形，反面证据能够反证或排除某种事实的情况。用以否定特定事实的证据必须确凿，排除特定事实时必须穷尽所有的可能性。

（四）审查各种证据的具体方法

在行政处罚中，涉及的证据共有7种，每种证据的表现形式各不相同。因此，在证据审查过程中，既要遵循证据审查的一般规则，也要根据7种证据的不同特点，确定各自的审查方法。

1.对物证的审查方法。

第一，审查物证的证据力。具体包括：（1）审查物证的来源。来源合法与否决定了物证是否有证据力。因此，在审查物证时，首先要考虑物证出自哪里、由谁收集、由谁提供等问题。（2）审查物证是否符合法定形式。如物证的收集程序是否合法，收集物证时是否采用了利诱、欺骗、胁迫、暴力等不正当手段。

第二，审查物证的证明力。具体包括：（1）审查物证的存在形式、外部特征或内部属性是否有所改变。物品种类繁多，每种物品的保存方法、保质期限都不尽相同。而物证又是以物品的存在形式、外部特征或内部属性来证明案件事实的。因此，在审查物证时，需要注意所取得的物证是否已经因为保存的问题而使其外部特征、内部属性有所改变。如散装食品是否保存在适当的容器中，是否已经变质等。（2）审查物证是否为原物。原物的证明力最强，因此在行政处罚中，一般应使用原物作为证据。但是，有些原物容易腐烂变质、不易保存，有些原物体积较大不宜作为物证保存，有些原物数量较多不必全部保存等，因此法律规定在无法以原物为证据时，也可以使用复制品作为证据，或者通过拍照、摄像等记录物证，但对此都有一定的形式要求，以保持物证的客观性。（3）审查物证是否同案件事实具有关联性。证据只有同案件事实具有关联性，才能作为认定事实的依据。这种关联性可大可小，可能很密切、很直接，也可能较疏远、较间接，具体如何掌握，需要根据实际情况来定。

2.对书证的审查方法。

第一，审查书证的证据力。审查书证的证据力，主要是审查书证制作方面的真实性。具体包括：（1）审查书证的制作人，即书证是否由其所标明的制作人制作、制作人是否有制作书证的资格。如果书证所载明的制作人未曾制作此书证，或者制作人没有制作该种书证的资格，那么书证不具有证明力。（2）审查书证的形式是否完备。如书证原件是否有证据提供人的签名或盖章。（3）审查书证的制作过程，即书证的制作过程是否符合法律、法规、规章或司法解释对该书证的要求。比如，是否存在暴力、威胁、利诱、欺骗等情形。（4）审查书证有无伪造或者变造的痕迹。伪造是指制造根本就不存在的假文书，变造是指通过涂改、加字、减字等方式改变书证的内容。由于书证的内容通常是按照一定的书写方式排列的，在书写中不会留下多余空间，因此书证的变造比较容易识别。

第二，审查书证的证明力。主要是审查书证的真实性。具体包括：（1）审查书证所要表达的确切含义。（2）审查书证的内容是不是相关人员的真实意思表示。这可以通过询问书证的当事人、书证的制作人来确定。对于不是出于当事人真实意思表示的书证，不能作为证据来使用。（3）审查书证与案件事实之间是否具有关联性。

3.对证人证言的审查方法。

第一，审查证人证言的证据力。

（1）审查证人证言的来源是否正当。

审查证人证言的来源是否正当，即审查证人所述事实是亲眼所见，还是主观推测；是直接听当事人叙述，还是道听途说。

（2）审查证人证言的形式是否合法。

证人证言在形式上通常表现为询问笔录或者证人自己书写的文字材料。对这些证据材料的形式，法律、法规及规章、司法解释都作出了明确规定。

（3）审查证人是否具有作证的能力。

知道案件真实情况的人都是证人，但证人的作证能力还与其智力状况有关。例如，间歇性精神病人对其发病期间发生的事情所作的证言就不具有证据力。

第二，审查证人证言的证明力。

（1）审查证人是否如实提供证言。

证人可能因与当事人存在某种关系而提供虚假的证言。因此，在审查证人证言时，需要审查证人是否同当事人或案件有利害关系，是否受到威胁、利诱、欺骗，是否公正、客观，叙述的内容前后是否矛盾等。

（2）审查证人证言是否同案件事实存在关联。

4.对视听资料和计算机数据的审查方法。

第一，审查视听资料和计算机数据的证据力。

（1）审查视听资料和计算机数据的来源是否正当。

审查视听资料和计算机数据的来源是否正当，即审查视听资料和计算机数据是由谁、以何种方式、在何时间、在何地点制作的。

（2）审查视听资料和计算机数据的形式是否合法。

审查视听资料和计算机数据的形式是否合法，即审查视听资料和计算机数据是否符合相关的形式要求。例如，视听资料是否注明制作方法、制作时间、制作人以及证明对象，声音资料是否附有该声音内容的文字记录。

（3）审查在视听资料和计算机数据的收集过程中是否有违法行为。

视听资料和计算机数据的收集主体应当具备相应的资格，在收集过程中不能存在欺骗等行为。例如，录制公民的通话内容是公安机关的权力，工商行政管理机关即使是出于办案的

需要，也不能窃听并录制公民的通话内容。

第二，审查视听资料和计算机数据的证明力。

（1）审查视听资料和计算机数据的来源是否正当。

视听资料和计算机数据以其物质载体上所携带的信息起证明作用。这些信息很容易被复制到其他种类的物质载体上，在复制过程中可以被自由编辑，又不会留下痕迹。因此，在审查视听资料和计算机数据时，要注意审查视听资料和计算机数据的来源是否正当，是否能与其他证据相互印证。

目前，对于以网页作为证据的，为了保证证据的真实性，防止当事人对该网页证据是否被改动提出异议，一些工商行政管理机关会采取邀请公证机关进行公证的方法来加强证据的证明力。在以孤证定性定案的情况下，这不失为一种稳妥且有效的办法。

但如果有其他证据可以印证网页证据，则不必一定采取公证的方法，毕竟公证会增加办案的成本，不论是办案经费，还是办案时间。

（2）审查视听资料和计算机数据同案件事实之间的关联性。

与案件事实无关的视听资料和计算机数据，即使是真实、合法的，对案件也不具备证明力。

5.对当事人陈述的审查方法。

第一，审查当事人陈述的证据力。

（1）审查当事人陈述的形式是否符合要求。

例如，当事人是否在询问笔录上逐页签名、盖章，办案人员是否在询问笔录上签名。

（2）审查当事人陈述的收集过程是否合法。

例如，办案人员询问当事人是否个别进行，询问时是否存在威胁、利诱、恐吓、欺骗等行为。

第二，审查当事人陈述的证明力。

（1）审查当事人陈述与案件事实之间的关系，判断是否具有关联性。

（2）将收集到的其他证据，如证人证言、物证、书证等，与当事人陈述的内容进行比较，判断是否存在矛盾，能否相互印证。

6.对现场检查笔录的审查方法。

第一，审查现场检查笔录的证据力。

（1）审查现场检查笔录的制作主体是否合法。

审查现场检查笔录的制作主体是否合法，即审查进行现场检查的主体是否有实施现场检查行为的权力，现场检查笔录是否由有权实施现场检查行为的办案人员制作。

（2）审查现场检查的程序是否合法。

审查现场检查的程序是否合法，即审查办案人员在实施现场检查行为时当事人是否在场，如果当事人不在场是否有第三人在场；现场检查笔录是否载明现场检查的时间、地点、事件等内容，是否有办案人员、当事人、第三人的签名、盖章。

第二，审查现场检查笔录的证明力。

审查现场检查笔录的证明力，主要是审查现场检查笔录的客观性。具体包括：

（1）现场检查笔录上记载的物证、痕迹、场地、环境等情况是否和现场收集到的证据相吻合。

（2）现场检查笔录上记载的文字内容是否和现场照片、录像所记录的情况相互印证。

（3）现场检查笔录中使用的文字、数字是否准确。

需要指出的是，《行政处罚程序规定》第二十三条共规定了7种证据，分别是：书证、物证、证人证言、视听资料和计算机数据、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录。但是，本文在介绍审查各种证据的具体方法时，没有专门列出对鉴定结论的审查方法和对勘验笔录的审查方法，原因如下：

鉴定结论虽然是有别于书证的一种重要证据，但其不论是在形态方面，还是在性质和功能方面，都与书证有相同之处。因此，对鉴定结论进行审查时，基本可以适用对书证的审查方法，而且审查方法相对简单一些。

（1）对鉴定结论证据力的审查相对突出。例如，如果鉴定结论中载明的鉴定人和鉴定机构不具有法定资格，或者鉴定人和鉴定机构根本就没有作出过该鉴定结论，那么该鉴定结论当然无效，不具有证据力。

（2）如果是法定鉴定机构依法作出的鉴定结论，办案机构一般对其证明力进行简单审查。如果存在多个鉴定结论且相互矛盾，或者鉴定人和鉴定机构缺乏足够的权威，对鉴定结论证明力的审查就要像审查书证一样认真进行。

此外，考虑到工商行政管理机关在实施行政处罚过程中没有严格区分勘验笔录和现场笔录，而是统一使用现场检查笔录，故这里只介绍了对现场检查笔录的审查方法，而没有单列对勘验笔录和对现场笔录的审查方法。

行政处罚办案中询问笔录的制作方法

为了帮助办案人员正确收集证据，规范办案人员收集证据行为，并使收集到的证据能够成为以后证据审查中合格、有效地认定案件事实的根据，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（以下简称《规定》）从第二十四条起，专门对询问笔录、证明材料、复制件、域外证据、视听资料和计算机数据、现场检查笔录等证据的制作或收集方法作出规定。

《规定》第二十四条规定：“办案人员可以询问当事人及证明人。询问应当个别进行。询问应当制作笔录，询问笔录应当交被询问人核对；对阅读有困难的，应当向其宣读。笔录如有差错、遗漏，应当允许其更正或者补充。涂改部分应当由被询问人签名、盖章或者以其他方式确认。经核对无误后，由被询问人在笔录上逐页签名、盖章或者以其他方式确认。办案人员亦应当在笔录上签名。”询问笔录是行政处罚中最常见的一种证据形式，它常常表现为两种具体的证据，即当事人陈述和证人证言。所不同的是，通过询问笔录方式产生的证据——当事人陈述和证人证言，制作人是行政机关办案机构的工作人员；而通过非询问笔录方式产生的当事人陈述和证人证言，则是由当事人或证人主动或应要求自行提供。

同时，由于当事人陈述和证人证言具有主观性强的特点，为了保证通过询问笔录方式取得的当事人陈述和证人证言具有证据力，并且能够比较理想地发挥证明作用，办案人员需要在询问和制作笔录两个方面，把握好、执行好有关规定。

（一）询问当事人和证人应注意的问题

1.要选择恰当的询问地点。一般可通知当事人或证人到工商行政管理机关接受询问，也可以在当事人或证人的办公地点或住所进行询问。

2.询问应当个别进行。这是询问的原则，也是一般规则。出于心理原因，非个别询问时，被询问对象可能相互影响，进而可能作出一致的并与事实真相大相径庭的陈述，导致办案工作难度加大。因此，应坚持个别询问的原则。

3.询问要全面、深入。询问前要做好充分的准备，必要时可以拟定询问提纲，以便在询问时有的放矢。

4.询问时不得采用诱供、威胁等方式。

5.对涉及的当事人和证人的商业秘密、个人隐私应注意保密。

（二）制作询问笔录应注意的问题

1.做好询问笔录的记录工作。应当客观、如实地记录询问过程和询问内容，包括办案人员的身份情况、告知当事人权利义务情况、当事人申请回避情况、办案人员提出的问题、被询问人陈述的内容等。

2.询问笔录应当交被询问人核对。询问笔录记录的是被询问人的口头陈述，笔录内容应当与被询问人口头陈述内容一致，并且是被询问人的真实意思的表示。因此，笔录一定要交

被询问人核对。

3.询问笔录应经被询问人和办案人员签名、盖章或以其他方式确认。被询问人在询问笔录上逐页签名、盖章或以其他方式确认，是被询问人对询问笔录全部内容予以认可的一种书面确认方式，因此，需要被询问人履行手续——在询问笔录上逐页签名或盖章，办案人员不能代替。如果询问笔录存在更正或补充情况，被询问人履行此手续就更为必要，也更重要。至于上述法规原文在“签名、盖章”之后规定的“其他方式”，一般是指按手印。

在制作询问笔录过程中可能遇到的两个实际问题

（一）被询问人拒绝确认询问笔录

有的基层执法人员反映，在制作询问笔录过程中，常遇到被询问人不配合的情况，如被询问人拒绝在询问笔录上签名、盖章或者按手印，给案件的查办工作带来不便。

要想解决好在实践中发生的问题，必须从问题的本质和特点抓起。

询问笔录是言辞形式的证据，具有较强的主观性，具体内容可以是当事人陈述，也可以是证人证言。询问笔录只能客观记录当事人、证人所述的事实。至于他们陈述的事实是否真实，如果不真实具体是哪一部分虚假，对这些问题应在审查证据证明力时解决。办案人员不能强迫当事人、证人接受询问，不能要求当事人、证人按照办案人员的意愿作出相关陈述。

涉及工商行政管理的法律法规均规定，工商行政管理机关在查办行政处罚案件时享有询问权，当事人应承担接受询问的义务。一般情况下，与案件有利害关系的被询问人都会接受并配合工商行政管理机关的询问。

询问笔录在制作程序上具有严格性，在形式上具有要式性。如果当事人、证人接受询问并作出回答，最后却拒绝在询问笔录上签名、盖章或者按手印，这份询问笔录就不符合法定要求，不具有证据力。当事人拒绝在询问笔录上签名的法律后果与当事人不接受询问的法律后果完全相同，即在收集到的办案证据中没有表现为询问笔录的证据。

如果执法人员在办案过程中遇到这种情况，应对被询问人做一些宣传和解释工作，尽可能消除当事人、证人不必要的顾虑和怀疑。

（二）被询问人是未成年人

基层工商行政管理机关在查处黑网吧时，经常遇到需要询问未成年人的情况。询问未成年人制作的询问笔录是否具有证据力？询问时，是否应通知被询问人的监护人到场？

这实际上是涉及询问未成年人时所作询问笔录的证据力问题。

1.在查处黑网吧时，办案人员向未成年人询问相关案件情况，收集到的是证人证言。在实践中，黑网吧经营服务的对象以未成年人为多，他们是非法经营的受害者，也是违法经营行为的知情者，要彻底查清黑网吧的非法经营状况，对黑网吧予以行政处罚，需要他们提供

证人证言。

2.根据《民法通则》的规定，十八周岁以下的公民是未成年人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要来源的，属于完全民事行为能力人。十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》明确规定，未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言不能单独作为定案依据。

从上述规定可以看出，相关法律法规并未对未成年人作证作出严格限制，尤其是在涉及未成年人活动较多、较普遍的情况下。

在实践中，如果遇到需要询问未成年人的情况，可以这样处理：

（1）对十周岁以上的未成年人进行询问时，原则上不需要被询问人的监护人到场。如果被询问人年龄偏小，或其要求监护人到场的，可通知其监护人到场并伴随。

（2）对十周岁以下的未成年人，原则上不进行询问。如果确有必要进行询问，应通知其监护人到场。

证明材料及其他材料的收集方法

《行政处罚程序规定》第二十五条规定：“办案人员可以要求当事人及证明人提供证明材料或者与违法行为有关的其他材料，并由材料提供人在有关材料上签名或者盖章。”对于本条规定的证明材料及其他材料的收集，需要掌握以下内容：

1.材料的范围。

当事人及证明人提供证明材料或者与违法行为有关的其他材料的范围比较广，包括书证、物证、视听材料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论6种。需要说明的是，除完全由办案机关制作的勘验笔录、现场笔录外，所有的证据种类均可以由当事人及证明人提供。但本条规范的当事人提供的物证，并不包括全部的物证，仅指能够以文字材料方式提供的物证，如经虚假签字的董事会决议。本条所规范的当事人陈述和证人证言，是指当事人或证明人自行书写提供给办案机关的文字材料，这与经办案机关制作成询问笔录的当事人陈述和证人证言有所不同。

2.材料的性质。

当事人及证明人提供证明材料或者与违法行为有关的其他材料，是指各种原始证据。以证据的来源为标准，证据可以分为原始证据和传来证据。原始证据是指直接来源于案件事实或原始出处的证据；传来证据是指不是直接来源于案件事实或原始出处，而是经过复印、复制、影印、抄录、转述等中间环节形成的证据。简单地说，传来证据是对原始证据的复制。区别原始证据和传来证据，以是否来源于案件事实或原始出处为标准，而不能简单地从形式看其是否属于复制件、复印件、影印件、抄录件等。例如，街边散发的小广告，其原件可能只有一份，即最初排版打印的那份，其余都是复印件。但不论是最初排版打印出来的原件，还是后来印发的复印件，由于都是直接来源于案件事实，因此都是原始证据。但如果工商行

政管理机关在办案中又进行了复印，这时的复印件就属于传来证据。

3.材料的形式。

由当事人及证明人提供证明材料或者与违法行为有关的其他材料，须由提供人在证明材料上签名或者盖章，以证明材料的来源或提供行为属实。此形式要求与当事人及证明人提供传来证据材料的要求相比，显得自然简单。

值得一提的是，在当事人及证明人提供的各种材料中，还可能包括有关单位的证明材料，内容可能涉及对特定咨询的答复、对有关事实的证明以及对有关政策或标准的陈述和解释等。审查这部分证据材料时，要有别于办案机关通过公函方式直接获得的单位证明材料。一是仍然要在证据力方面加以注意，以辨真伪。二是需要根据具体案件情况通过审查其证明力，来决定是否予以采信（在这方面，无论是当事人提供还是办案机关直接获得，都完全一致）。也就是说，并非单位的证明材料就必然对案件具有较高的证明力，依法办案必须严格遵循法定的证据规则办事。

复制件的收集方法

《行政处罚程序规定》第二十六条规定，办案人员应当收集、调取与案件有关的原始凭证作为证据。调取原始证据有困难的，可以提取复制件，由证据提供人标明“经核对与原件无误”，注明出证日期、证据出处，并签名或者盖章。

1.复制件的性质和适用特征。

包括影印件和抄录本等在内的所谓复制件，属于传来证据。

原始证据直接来源于案件事实或者原始出处。传来证据是对原始证据的复制，在复制过程中可能会因主客观的原因发生错误，并因增加了中间环节而影响与案件事实之间的关联程度。与原始证据相比，传来证据更容易在真实性方面存在问题，与案件事实的联系更为疏远，因此证明力比原始证据弱。

正是因为这一情况，无论是在行政诉讼中，还是在行政处罚中，都首先强调要尽量收集原始证据。只有在收集原始证据有困难的情况下，才允许使用复印件、影印件等复制件代替原始证据。同时，为了保证复印件、影印件等复制件的真实性，相关法律、法规对复制件作出了严格的形式要求。

与《行政处罚程序规定》第二十五条所规定的证据材料及其他证明材料相比，《行政处罚程序规定》第二十六条规范的证据的范围要小得多，即对复制件收集的规定只适用于书证、物证以及鉴定结论这三种证据，不适用于当事人陈述、证人证言、视听资料和计算机数据。

这是因为当事人或证人口头陈述的情况已在关于询问笔录的规定中详细规范，当事人或证人书面陈述的情况也已在关于证明材料及其他材料的收集的规定中全面规范。由于视听资料和计算机数据在证据载体上具有特殊性，《行政处罚程序规定》对其作出了专门规定（第二十八条）。

需要指出的是，这里的物证并不是指全部物证，仅指能够以证明材料方式提供的物证。

2.复制件的获得途径。

无论是原始证据，还是传来证据，都可以有两条获得途径：一是由办案人员收集，如办案人员在现场检查时收集的物证、书证等；二是由当事人或证人提供。当事人或证人可统称为证据提供人。证据提供人既可以应办案人员要求提供证据，也可以自行主动提供证据。

3.复制件的收集规则。

所谓复制件的收集规则，即传来证据的收集规则。传来证据由于是对原始证据的复印、影印或者抄录，因此很容易在制作过程中由于主客观原因产生变化，影响证据的真实性。

为了保证传来证据与原始证据在内容上一致，证据提供人应当在复印、影印、抄录原始证据后，将传来证据与原始证据进行对比。办案人员要求证据提供人提供此类证据时，应亲自到办案现场进行对比和监督。经过对比与原始证据完全一致的传来证据，证据提供人应标明“经核对与原件无误”，注明出证日期、证据出处，并签名或者盖章。

收集复制件时必须注意两点：一是收集到的传来证据必须能够说明出处，不能说明出处的传来证据不能作为认定案件事实的依据；二是核对人只能是证据提供人，“经核对与原件无误”只能由证据提供人标明。

这是因为，一方面证据提供人负有如实提供证据的义务，对于其所提供的传来证据，应当保证其内容与原始证据一致；另一方面原始证据一般由证据提供人保存，只有证据提供人最清楚该证据的一切情况。所以，核对人与证据提供人应一致。

域外证据的收集方法

《行政处罚程序规定》第二十七条规定，从中华人民共和国领域外取得的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区取得的证据，应当具有按照有关规定办理的证明手续。

随着经济的发展，域外证据越来越多地出现在工商行政管理机关查办的行政处罚案件中。《行政处罚程序规定》根据法律及有关条约、规定的内容，对域外证据的收集作出了具体规定。

（一） 域外证据的概念

所谓域外证据，就是在中国法域外或者中国法律管辖外的地域形成的证据，如在外国或是在中国香港、澳门、台湾地区形成的证据。域外证据的判断依据是证据形成地，即只要是在外国或是在中国香港、澳门、台湾地区形成的证据就是域外证据。

（二）外国证据的收集规则

判断域外证据的真实性相对比较困难，因此有必要在程序或手续上对其作出限制，对证据提供人提出更高的要求，以解决这一问题。

1.经证据来源国公证。

公证是各国通行的一项法律制度，是公证机关应当事人的申请依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性的行为。证据形成于何国，就需在该国公证机关办理公证手续。

2.再经我国驻该国使领馆认证，或者履行有关条约中规定的证明手续。

由于各国的公证制度不尽相同，规定域外证据需经驻外使领馆认证或者履行相应的证明手续，是为了确认证据形成国的公证机关所作的公证属实，即通过认证该国公证机关公证员的签名或者公证机关印章的真实性，间接证明公证内容的真实性。在司法领域，根据我国与一些国家订立的司法协助条约的规定可以免除某些文件的认证手续。目前在工商行政执法领域，域外证据均需要经过公证和认证。

（三）中国香港、澳门、台湾地区证据的收集规则

形成于中国香港、澳门、台湾地区的证据虽然不具有涉外性，但是由于历史原因，对其调查和认定同样存在困难，因此和在外国形成的证据一样适用域外证据的收集规则。

办案人员收集的来自中国香港、澳门、台湾地区的证据，应当具有按照有关规定办理的证明手续。根据司法部以及司法部与最高人民法院联合发布的一系列规定，在香港地区形成的证据，应先制作公证书，再由中国法律服务（香港）有限公司对该公证文书进行审核并盖章转递。在澳门地区形成的证据，相关公证文书由中国法律服务（澳门）有限公司和澳门司法事务室下属的4个民事登记局出具公证证明即可。

需要注意的是，香港地区的公证制度具有特殊性，负责制作公证书的香港公证律师实行的是宣誓公证，并不负责查明文书内容的真实性。因此，在香港地区公证的文书也有可能是虚假的。这就要求办案机构在使用此类证据时，结合其他证据予以甄别核实。

（四）域外证据的文字要求

我国使用的语言是汉语，在中华人民共和国领域外取得的外文书证应当附中文译本。但中文译本只用来说明外文书证的内容，其本身不是证据，在行政处罚中作为证据使用的是外文书证本身。

视听资料和计算机数据的收集方法

《行政处罚程序规定》第二十八条规定：“对于视听资料、计算机数据，办案人员应当收集有关资料的原始载体。收集原始载体有困难的，可以收集复制件，并注明制作方法、制作时间、制作人等情况。声音资料应当附有该声音内容的文字记录。”

这条规定重申了收集视听资料、计算机数据原始证据的重要性，同时阐明了复制这类证据（形成传来证据）的特定要求。

一、收集视听资料、计算机数据应注意的问题

1.收集视听资料、计算机数据，应当首先选择收集其原始载体。

2.收集视听资料、计算机数据的复制件，应当注明制作方法。

制作方法是形成复制件的关键因素。制作设备和制作方法会直接影响复制件的内容。在有些情况下，如果制作方法不正确会导致所复制的视听资料、计算机数据内容失真。因此，在制作复制件时，不仅要注明制作的时间和制作人，还应注明该视听资料、计算机数据的制作方法。办案人员在审查证据时，应充分注意到制作方法可能带来的不利后果，注意通过其他证据予以补充，剔除不利因素。

3.声音资料应当附有该声音内容的文字记录。

要求声音资料附有该声音内容的文字记录，是为了让办案人员更清楚地了解声音资料的内容，文字记录本身并不属于证据范畴。文字记录应当与声音资料的内容保持一致，尽可能按原话记录。

二、其他相关问题

1.关于视听资料、计算机数据的保存。

办案人员收集到视听资料、计算机数据后，应当对其进行封存或者采取其他措施妥善保管，如加贴标记、保管于特定场所等，使他人能够从外观上分辨出该录音带、录像带、光盘等属于特定的证据载体，避免造成证据丢失。

2.关于计算机数据。

计算机数据是存储在磁带、磁盘或者储存器内，只有计算机才能识别的数据。这种数据只有借助计算机设备，如显示器、打印机等，才可以转成行政处罚的证据。因此，收集存储在计算机硬盘中的数据时，应注意两个问题：

（1）需要以影音内容作为证据的，应当将该影音内容复制到光盘或者移动硬盘等可以随案卷转移的特定载体上；

（2）需要以文字内容作为证据的，应当将该文字内容打印出来。

需要注意的是，复制后的影音资料和打印出来的文字材料，其性质和效力属于复制件。

3.关于电子邮件。

电子邮件是随着网络技术的发展而产生的一种新的证据形式。我国相关法律、法规已明确认可了电子邮件的证据效力。如果电子邮箱收件箱中的文件为只读文件，不具备计算机专业技术的人一般无法直接在收件箱中修改电子邮件的内容，因此，电子邮件具有比较强的证明力。

需要注意的是，电子邮件作为证据使用有两个前提：一是电子邮件没有受到计算机病毒等侵袭；二是拟作为证据使用的电子邮件所在的电子邮箱为当事人所有。

4.关于电视台偷拍的视听资料。

为加强新闻监督，电视台经常未经当事人同意拍摄并曝光当事人的违法行为。我国行政诉讼中对偷拍取得的视听资料以影响到当事人的合法权益为排除界限，而电视台的现场偷拍通常是在公共场所进行的，从拍摄过程和拍摄结果看并未侵犯到当事人的合法权益。

因此，只要是客观记录违法事实的视听资料，都可以作为证据使用。但工商行政管理机关不能以电视台偷拍的视听资料作为认定案件事实的唯一证据，应当再收集相关证据，在证据充分的情况下作出行政处罚决定。

现场检查笔录的制作方法

《行政处罚程序规定》第二十九条规定：“对有违法嫌疑的物品或者场所进行检查时，应当有当事人或者第三人在场，并制作现场笔录，载明时间、地点、事件等内容，由办案人员、当事人、第三人签名或者盖章。必要时，可以采取拍照、录像等方式记录现场情况。”

目前，工商行政管理机关在实施行政处罚时，并没有严格区分勘验笔录和现场笔录，而是统一使用现场检查笔录。因此，现场检查笔录视其使用条件不同划分为不同的证据种类。在对与案件有关的物品、场所、文件进行检查时所作的记录是勘验笔录，对具体行政行为所作的记录是现场笔录。《行政处罚程序规定》第二十九条对现场检查以及相关笔录的制作方法作出了规定和要求。

一、 对现场检查的规定和要求

根据工商行政管理法律、法规的规定，工商行政管理机关有权对违法经营活动实施检查，检查应当依法进行。

1.现场检查的范围限于有违法嫌疑的物品或场所。

办案机构和办案人员不得超越违法嫌疑的范围检查企业或组织的物品或场所。需要注意的是，《行政处罚程序规定》第二十九条的规定不适用于对自然人的物品或场所的检查，《行政处罚程序规定》对此在行政强制措施部分另有规定。但如果自然人的住所与经营场所合一，如个体工商户既在特定场所生活，又在该场所从事生产、经营活动，则该场所视为经营场所，可以适用《行政处罚程序规定》第二十九条的规定。

2.现场检查时应有当事人或者第三人在场。

要求现场检查时有当事人或者第三人在场，是为了保证现场检查笔录的顺利制作，也是对办案人员依法进行检查的监督。当事人或者第三人在场并履行签名或盖章手续，能够保证现场检查笔录的证据力，增强证据的证明力。当事人既包括违法行为人本人（法定代表人、组织负责人或者违法经营者本人），也包括其雇员。第三人泛指办案人员、当事人以外的任何人。

二、 对制作现场检查笔录的规定和要求

1.现场检查笔录应由工商行政管理机关具有执法资格的办案人员当场制作。

这是因为现场检查是行政机关实施的，作记录的人应当能够代表行政机关。现场检查的目的是查明案件事实，是办案的一个过程。因此，现场检查笔录应当由具有执法资格的办案人员制作。

2.现场检查笔录应当全面记录现场检查情况。

现场检查笔录应当符合公文书写格式，即包括首部（注明时间、当事人或第三人的基本情况、办案人员及被检查物品或场所的位置等）、正文（记录现场检查的过程及相关情况）、尾部（说明或记载特殊事项，如当事人拒绝签名、邀请第三人到场等情况）。

3.现场检查笔录记载的内容应当客观、真实。

现场检查笔录应当在全面记录的基础上，突出对重点问题的记录。此外，现场检查笔录中使用的文字要规范、简练、客观，不要使用不必要的形容词、成语或含混不清的概念，如大约、可能、估计等。

4.现场检查笔录制作完成后，应由办案人员与当事人，或者由办案人员与第三人签名或者盖章。

在当事人因故不在场或虽在场却拒绝签名或盖章的情况下，邀请第三人到场并签名或盖章至关重要。

此外，《行政处罚程序规定》第二十九条规定，在现场检查必要时，可以采取拍照、录像等方式记录现场情况。这样做既可以更翔实地记录现场检查的过程和现场的具体情况，又可以弥补文字记录不直观的不足，能够更生动、形象、直观地表明案情和现场情况。

抽样取证

《行政处罚程序规定》第三十条规定：“工商行政管理机关抽样取证时，应当有当事人在场，办案人员应当制作抽样记录，对样品加贴封条，开具物品清单，由办案人员和当事人在封条和相关记录上签名或者盖章。法律、法规、规章或者国家有关规定对抽样机构或者方式有规定的，工商行政管理机关应当委托相关机构或者按规定方式抽取样品。”

一、规范抽样取证的意义

抽样取证是工商行政管理机关在行政执法过程中收集证据的一个重要手段。抽样取证的作用在于取得能够代表涉案物品内在品质的样品，为权威鉴定机构出具检验报告提供样品保证。抽样取证可以在鉴定报告对样品内在品质的权威结论和涉案物品的总体品质之间建立实证联系，以样品的内在品质直接代表全部涉案物品的内在品质。由此可见，《行政处罚程序规定》根据《行政处罚法》、《产品质量法》等法律、法规的规定，严格规范抽样取证的程序和方式，对保障工商行政管理机关调查取证、依法办案具有重要意义。

二、抽样取证的程序

抽样取证的程序是工商行政管理机关抽样取证过程中应注意的一个关键问题。

1.除法律、法规、规章另有规定外，工商行政管理机关办案过程中的调查取证、抽样取证工作由工商行政管理机关实施。

2.抽样取证的方式除法律、法规、规章另有规定外（重要商品的抽样取证方式实际上大多已有特别规定），工商行政管理机关可以按常规或办案习惯进行（除非这种常规或办案习惯不合理，当事人有异议，需要改进和完善）。

3.抽样取证时应有当事人在场。要求抽样取证时有当事人在场，可以增强经抽样取证所获证据的证明力。

4.办案人员应当制作抽样记录，对样品加贴封条，开具物品清单。

制作抽样记录是指对抽样的机构、人员、时间、地点以及抽样的标的、方式和过程等进行客观记录。

对样品加贴封条是为了表示已对样品妥善保管，并保证抽样取证的真实性和权威性。

开具物品清单主要是指开具样品清单，证明被抽样取证的物品属于涉嫌违法的当事人。办案机构根据调查取证的需要，依法对当事人的物品进行抽样，交鉴定机构进行检验以获得相关证据，需要向当事人开具物品清单。

5.办案人员和当事人在封条和相关记录上签名或者盖章。

办案人员和当事人在封条和相关记录上签名或者盖章，是抽样取证程序中一项重要的内容。如果抽样取证不符合这一程序要求，将使样品检验结论的证据力和证明力受到严重影响。

在办案过程中，可能会出现当事人不在场或虽然在场却拒绝签名的情况。在这种情况下，可由见证人签名或盖章。见证人可以是个人，也可以是单位。办案机构邀请见证人时，应尽可能选择与当事人无利害关系的人。例如，不要选择案件举报人做见证人，以免当事人事后对证据的效力产生异议。

三、抽样取证的方式

抽样取证的方式是涉及工商行政管理机关抽样取证工作的另一个关键问题。

1.法律、法规、规章或者国家有关规定对抽样机构有专门规定的，工商行政管理机关应当依法委托专门机构抽样取证。这一般限于需要通过特别技术手段抽样取证，正常办案机构无法开展这一工作的情况。

2.法律、法规、规章或国家有关规定对抽样方式有规定的，工商行政管理机关必须按规定方式抽取样品。例如，对化肥、种子等商品的抽样。

鉴 定

《行政处罚程序规定》第三十一条规定：“为查明案情，需要对案件中专门事项进行鉴定的，工商行政管理机关应当出具载明委托鉴定事项及相关材料的委托鉴定书，委托具有法定鉴定资格的鉴定机构进行鉴定；没有法定鉴定机构的，可以委托其他具备鉴定条件的机构进行鉴定。鉴定结论应有鉴定人员签名或者盖章，加盖鉴定机构公章。”

一、鉴定的概念、特征及要求

鉴定，顾名思义，就是鉴别、确定。工商行政管理机关在办案中的鉴定是指为了查明案件事实，工商行政管理机关就特定的专门性问题委托专门的鉴定机构及鉴定人，由其运用专门的理论和技术进行检验、鉴别和判断，并提供鉴定意见的科学实证活动。

就其本质而言，鉴定不属于行政行为，而是一种运用科学技术手段为行政执法提供技术支持和专业服务的证明活动。行政处罚办案经常遇到取得的证据需要鉴定的情形，因此需要在行政处罚程序中对鉴定作出专门规定。

1.鉴定在本质上属于民事委托行为。

鉴定的起因是办案机构为查清事实，需要获得专门的技术检验或者判断结果作为证据。具体而言，鉴定可以是对种类物的抽样取证式鉴定，也可以是对特定物的鉴定；可以由办案机构主动进行，也可以应当事人请求而进行。

2.工商行政管理机关应当出具委托鉴定书。

委托鉴定书除载明委托人、被委托人以及委托鉴定的事项外，还应载明向被委托人提供相关材料（主要是鉴定的客体）的情况。

3.被委托承担鉴定任务的鉴定机构应当具备合格的条件。

凡国家已明确法定鉴定机构的，工商行政管理机关应在其中选择、委托；尚未明确法定鉴定机构的，可以选择、委托具备鉴定条件的鉴定机构。

二、 鉴定结论

鉴定结论作为一种法定证据形式，是鉴定的结果。

1.充分认识鉴定结论的要式性。

鉴定结论由鉴定机构作出，具有法定证据的特殊性。这就要求鉴定结论必须具备法律规定的文书格式和内容，必须符合证据的要求和规范。

根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》的规定，行政机关用以作为定案证据的鉴定结论应当载明委托人和委托鉴定事项，向鉴定机构提交的相关材料、鉴定的依据和适用的科学技术手段、鉴定过程、鉴定结论、鉴定机构及其鉴定资格的说明、鉴定人及鉴定机构签名盖章。《行政处罚程序规定》也强调了鉴定人签名或者盖章，加盖鉴定机构公章的问题。

鉴定结论必须有鉴定人签名或者盖章，加盖鉴定机构公章，这是关于鉴定的一项重要制度，即鉴定人负责制度。实行这项制度的目的在于保持鉴定的中立性和独立性，以排除对鉴定工作的非法干预。同时，突出鉴定人的职业风险意识和责任意识，促进鉴定人更加审慎地对待自己的工作，使违法鉴定责任的追究得到落实，避免出现鉴定人与鉴定机构谁都负责、谁都不承担责任的情况。

2.依法审查鉴定结论。

经委托由鉴定机构出具的鉴定结论是否应予采信，工商行政管理机关必须依法审查。对于不明确或不符合法定要求的鉴定结论不能采信，对于经其他证据印证或经查证发现错误的鉴定结论不能采信。在办案中，有时会出现需要复检的情况，要对出现了不同意见的鉴定结论进行甄别、判断、取舍，这些程序均需依法进行。

在鉴定过程中存在违法行为导致鉴定结论错误的，鉴定机构、鉴定人应承担相应的法律责任，具体内容由相关法律、法规和规章规定（如《食品安全法》），不属于《行政处罚程序规定》规范的内容。

长期以来，由于受到重实体、轻程序思想的影响，部分工商行政管理执法人员，尤其是基层的一些执法人员在办案过程中忽视程序法的规定，不注重学习和掌握证据规则，甚至违规办案，不仅影响办案的效果，还导致行政处罚违法。笔者对行政执法实践中有关证据收集的问题进行了总结和归纳，以便基层执法人员充分理解掌握《行政处罚程序规定》，正确适用证据规则，进一步提高依法办案的水平。

一、证据收集错误或存在瑕疵

1.询问笔录的修改或补充部分没有被询问人的签名、盖章或手印。这样做不符合询问笔录的收集要求，容易导致他人对修改或补充部分的真实性产生怀疑，影响这部分证据的效力。

2.证据材料中缺少当事人的身份证明（如营业执照、身份证等）。例如，证人证言上虽然有证人的签名或盖章，却没有附上证明证人身份的材料。这就容易导致他人产生证人是谁、证人与案件的关联性如何等重大疑问。

3.书证复印件未经出证人核对。例如，复印件上没有由证据提供人标明“经核对与原件无误”，没有注明出证日期、证据出处，没有证据提供人的签名或盖章。这样的书证复印件依法不具有证据力，根本不能作为定案的证据材料。

4.视听资料只收集复制件，不注明制作方法、制作时间、制作人等情况，声音资料没有附该声音内容的文字记录。对视听资料只进行简单复制的做法，不仅不符合对此类证据的收集要求，也使得证据审查难度增大，造成人力、物力的浪费，增加办案成本。

5.现场检查笔录不全面、不详细。现场检查笔录不全面、不详细，容易使人产生笔录是否客观、真实的疑问。例如，不注明办案人员已出示行政执法证的情况，不标明首次询问当事人时告知其享有申请回避权的情况，现场检查笔录上仅有一名办案人员签名。出现这类情况表明办案程序不规范，办案水平有待提高。

6.抽样取证未按法律、法规规定的方式、程序等进行。例如，没有给当事人申请复检的权利。如果存在这类情况，工商行政管理机关在行政诉讼中很容易败诉。

二、证据收集不全面、不充分

1.证据收集不全面，能够证明违法事实存在的证据不充分。

在有的案件中，能够作为行政处罚依据的证据只有当事人的询问笔录。有些案件的证据之间缺乏关联性，无法相互印证，据此作出的行政处罚决定很难令人信服。

2.从询问笔录中可以发现其他违法情况，办案人员未进行相应的调查取证。

在行政执法中，不存在“与本案无关”的理念和原则，只要发现职权范围内的违法线索，就应按程序调查取证。

3.证据存在矛盾，办案人员未进一步调查取证，致使案件办理搁浅。

出现这种情况表明案件事实不够清楚。只有收集到充分的证据才能弄清案情，在案件事实不清楚的情况下作出行政处罚决定是错误的。

证据的先行登记保存（上）

《行政处罚程序规定》第三十二条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，工商行政管理机关可以对与涉嫌违法行为有关的证据采取先行登记保存措施。采取先行登记保存措施或者解除先行登记保存措施，应当经工商行政管理机关负责人批准。”

《行政处罚程序规定》规定证据先行登记保存措施的依据来自《行政处罚法》。《行政处罚法》第三十七条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在7日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。但除此规定外，《行政处罚法》对证据的先行登记保存并未作出相关的程序及措施规定。1996年，国家工商局发布58号令，对工商行政管理机关采取证据

先行登记保存措施的具体程序作了明确规定。2007年制定《行政处罚程序规定》时，国家工商总局结合多年来的行政执法实践，对证据先行登记保存的方式、先行登记保存证据的处理等问题作了进一步规定。

（一）先行登记保存的概念

先行登记保存是我国《行政处罚法》规定的一项证据保全措施，是为了便于行政机关保存证据，授权其对当事人的物品采取先行登记措施，并在法定期间内禁止当事人或有关人员销毁或转移该物品。

无论是从制度设计的科学性，还是从执法实践的情况来看，先行登记保存措施都有一定的局限性。例如，《行政处罚法》没有规定经行政机关先行登记保存的物品被当事人或有关人员销毁或转移的法律后果，下位法对此难以作适当处理，直接影响这项措施在行政处罚案件办理过程中的实施。

（二）先行登记保存的特征

根据《行政处罚法》的规定，先行登记保存措施有以下几个特征：

1.先行登记保存是行政机关在法定条件下为保存证据主动采取的一种证据保全措施，属于具体行政行为。

与民事诉讼中一方当事人申请人民法院对另一方当事人的物品采取证据保全措施不同，先行登记保存措施只发生在行政处罚案件办理过程中。先行登记保存是办案机构基于保存证据的需要，依法主动作出的具体行政行为。

2.先行登记保存是行政机关通过对特定物品进行登记，并禁止当事人或有关人员对经登记的物品毁损或转移这种方式来发挥证据保全作用的。

先行登记保存既不同于查封，也不同于扣押。查封以就地封存物品为特征，具有很强的执行力。扣押以物品被强行转移为特征。在物品被查封的情况下，当事人在形式上似乎还在占有该物品，其实已无占有权，且负有妥善维护查封状态的义务。在物品被扣押的情况下，当事人完全丧失物品的占有权。在先行登记保存的情况下，禁止当事人或有关人员毁损或转移物品，但物品的占有权仍属于当事人，先行登记保存与查封有实质性的区别。

3.对经先行登记保存的物品有十分严格的冻结期规定。

《行政处罚法》规定，对经行政机关负责人批准先行登记保存的物品，行政机关应在7日内及时作出处理，需要对先行登记保存的物品进行没收、拍卖、销毁等的，应当依法作出处理决定。如果在7日内不能结案，先行登记保存措施自动解除，失去法律效力，当事人有权处理被登记保存的物品。因此，在执法实践中需要特别注意，先行登记保存措施有很强的时效性。

综上所述，先行登记保存是我国《行政处罚法》规定的一项证据保全作用较弱的措施和

制度。

证据的先行登记保存（下）

（三）先行登记保存的适用条件

根据《行政处罚法》的规定，《行政处罚程序规定》明确规定“证据可能灭失或者以后难以取得”是先行登记保存措施的适用条件。“证据可能灭失或者以后难以取得”的原因可能是客观的，如作为证据的物品可能由于时过境迁消耗、散失，失去证据作用；也可能是人为的，如作为证据的物品被销毁、涂损、转移、隐藏等。这些情况工商行政管理机关在办案过程中会经常遇到，需要根据具体情况判断、决定，属于自由裁量的范畴。

此外，还需强调的是，先行登记保存的对象是证据，因此其必须具有客观性、关联性和合法性3个基本特征。无论从哪个角度来看，对与具体案件无关的物品进行先行登记保存都是不符合法律规定的。

（四）先行登记保存的实施程序

1.根据《行政处罚程序规定》第三十二条的规定，采取先行登记保存措施或者在法定期限内解除先行登记保存措施，应当经工商行政管理机关负责人批准。也就是说，有独立办案权（有权以自己的名义作出行政处罚决定的行政执法主体）的机关的正、副职负责人才有权决定是否需要采取或解除先行登记保存措施。

2.根据《行政处罚程序规定》第三十二条的规定，办案人员在具体实施先行登记保存措施时，应当场清点有关证据，开具清单，由当事人和办案人员签名或者盖章，交当事人一份，并当场交付先行登记保存证据通知书。当然，先行登记保存证据的清单应留有副本，先行登记保存证据通知书应留有存根，以便存档备案。

（五）先行登记保存证据的处理措施

先行登记保存措施的法定期限是7天，超过规定期限先行登记保存措施自动解除。鉴于先行登记保存是一项时效性很强的证据保全措施，工商行政管理机关应当在先行登记保存措施的法定期限内对证据进行审查、判断，鉴别真伪，视情况及时作出处理决定，不能久拖不决。《行政处罚程序规定》第三十四条对在法定期限内应作出的处理决定作了规定，可分为3类：

1.证据转化。

（1）根据情况及时采取记录、复制、拍照、录像等证据保全措施。

（2）需要鉴定的，及时送交有关部门鉴定。

针对在先行登记保存措施法定期限内无法结案的情况，通过记录、复制、拍照、录像或者送交鉴定等方式将先行登记保存的证据转化为书证、物证、录像资料、鉴定结论等，以便继续办案。

2.依法处分。

（1）当事人的违法事实成立，违法物品应予没收的，应作出行政处罚决定，没收违法物品。

（2）当事人的违法事实不成立，或者违法事实成立但依法不应查封、扣押或者没收违法物品的，应决定解除先行登记保存措施。

3.改变措施。

对于不能在7天内判定违法行为是否成立，需进一步调查取证的，可以依据《行政处罚程序规定》第三十四条第一款第（四）项的规定，依法决定查封、扣押。□