不当劳动行为制度下灵活就业群体劳动权益的保障

作者：赵爽

中共青岛市委党校·青岛行政学院学报 2009年02期

　　[中图分类号]D912.5[文章标识码]A[文章编号]1008-3642(2008)10-0088-05

　　随着改革的纵深发展和我国工业化、城市化的不断提速，混合所有制和非公经济快速生长，劳动关系正逐步发展并占据着越来越重要的地位。灵活就业作为增加就业机会、减缓就业压力的有效形式必将在社会主义市场经济建设中长期存在和发展，低收入灵活就业弱势群体作为一个新的社会阶层已客观存在。低收入灵活就业群体作为我国社会主义事业的重要建设者，在为工业化和城市化提供了大量廉价劳动力的同时，也因为自身的弱势地位，更易遭受不平等待遇，合法劳动权益极易受到侵害。本文所指城市低收入灵活就业群体主要包括国企改革阵痛产生的下岗后再就业的职工、进城就业的农民工和从初始就业起即一直以轮换工、协议工或临时工等方式短期低薪就业的普通城镇劳动者。低收入灵活就业群体作为特殊弱势群体，其利益诉求涉及经济、政治、文化、社会保障等多个领域，其中劳动利益的充分实现是其他利益诉求实现的基础和关键，亦为本文的关注焦点。

　　一、不当劳动行为制度下弱势劳动者权益的法律保障——工会维权立法现状略考

　　劳动问题古已有之，但作为一个社会经济的法律问题，则是随着资本主义的经济关系和劳动关系形成后而提出的。从制度经济学的观点来看，为使劳资关系和社会经济稳定和发展，劳资关系系统需要一定程度的功能平衡，而个别工人几乎没有力量与雇主抗衡，因此需要一种机制以抵制雇主的专断力来实现这种机制。[1]从劳动者而言，主要是通过团结权的行使以形成劳动者的集体力量来对抗雇主的专断；从国家而言，则主要是通过劳动立法以国家的强制力来保障劳动者的权益。

　　不当劳动行为制度即是以国家强制力来保障劳动者的团结权以平衡劳资关系的一项具体的劳动法律制度。不当劳动行为(unfair labor practice)，又称为不公正劳动行为或不公正劳工措施，其含义最初是指雇主凭借其经济上的优势地位，以违反劳动法律原则的手段来对抗工会的措施或行为。但在一些国家，不当劳动行为的内容也涵盖了工会和劳动者在劳资关系中以不法手段来对抗雇主的措施或行为，其不当劳动行为的主体，不仅包括资方，同时也包括劳方。[2]基于本文对低收入灵活就业弱势群体劳动权益保护的研究视域，后者将不在本文研究的主要范畴。不当劳动行为立法作为市场经济条件下规范和平衡劳动关系的一项重要的法律措施，在我国近年来的立法中得到了快速的发展，其中对劳动者团结权行使的法制保障为本文关注的重点：盖因低收入灵活就业弱势群体通过团结权的行使形成劳动者的集体力量以最大限度地实现自身的劳动利益诉求是针对其弱势地位而言最为有效率的方式之一。据此，考查已有相关不当劳动行为法律制度对工会维权的规定很有必要。

　　(一)新、旧《工会法》和《劳动法》对工会维权的相关规定

　　团结权是宪法和其他法律确认的劳动者的基本权利，狭义的团结权就是指劳动者组织和参加工会并保证工会自主运行的权利。从不当劳动行为的法理基础和立法目的等理论层面来讲，不当劳动行为制度以劳动法中的团结权保障为直接的法律依据。我国在1995年实施《劳动法》时即开始推行集体合同制度。《劳动法》第7条明确规定：“劳动者有权依法参加和组织工会。”现行《工会法》则是2001年九届全国人大常委会第二十四次会议通过《关于修改的决定》对1992年第七届全国人大第五次会议通过的《工会法》法内容作了44项修改后形成的。修改后的《工会法》(以下简称新《工会法》)，更好地做到了适应市场经济发展的需要，协调劳动关系，规范工会工作，其最大的亮点即是对工会“维护劳动者权益”的基本职责更加明确。

　　根据新《工会法》的相关规定，工会实现“维权”基本职责的方式主要有二：一是从源头上维护，即通过参与法律、法规起草和政策、计划制定等行为，使职工合法权益从根本上得到应有的保障；二是具体的维护，即对个别职工或相同情况职工群体的利益进行维护的援助活动。一般的说，全国总工会和地方各级总工会较多从事第一种方式的维护，有时也对个别基层工会或个别特殊劳动争议案件处理提供具体的援助；基层工会较多从事第二种方式的维护，参加平等协商、签订集体合同、参与企业管理等工作。具体来说，按照《劳动法》、《工会法》的相关规定，工会的维权职能主要有：通过平等协商和集体合同制度，协调劳动关系，维护职工权益；帮助、指导职工与企业、事业单位签订劳动合同；单位如有克扣职工工资、不提供劳动安全条件、随意延长劳动时间等违犯劳动法律、法规的行为，工会有权要求改正，必要时可请求政府处理；工会有权参加职工因工伤亡事故等的调查处理；各级政府劳动行政部门应会同同级工会和企业方面代表，建立劳动关系三方协商机制，研究解决劳动关系方面的重大问题。

　　(二)新三法(《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》)对工会维权的相关规定

　　为适应我国经济社会深刻变革，更好地调整日益复杂的劳动关系，2008年有《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》等三部新的劳动法律开始生效实施。

　　新的《劳动合同法》主要针对企业面临规章制度修改不当、招聘用工不当、劳动合同签订不当、试用期使用不当、合同解除不当、违约金设置不当、劳动派遣选择不当、用工形式不当等诸多方面的问题进行了全新的变革，其中极其值得关注的亮点即是引入了工会和以工会为代表的集体劳动权，为“保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系”，(第一章总则第一条)突出和强化了工会组织在劳动关系法律规范中的地位，赋予了工会作为劳动者集体劳动权代表者的法律身份，为工会在劳动关系领域维护劳动者合法权益提供了比劳动法和工会法更为具体和可操作的法律依据。通观全文，对于工会的维权职能主要有以下具体规定：第六条对工会在劳动合同的订立、履行过程中的功能作出了规定：工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。第四十三条则对工会在用人单位解除劳动合同中发挥监督职责作出了明确规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会，等等。新的《劳动合同法》与旧的《劳动法》相比，更加注重了对用人单位的约束和对劳动者的权益的保障。

　　《劳动争议调解仲裁法》则对工会在劳动争议调解中的地位和职责加以了进一步明确。虽然此前的《劳动法》、《工会法》和现行《企业劳动争议处理条例》都对工会参与劳动争议处理作了规定，但不够完善、系统。《劳动争议调解仲裁法》的一大突破即是赋予了劳动关系三方机制协调解决劳动争议重大问题的职能。根据《劳动争议调解仲裁法》第四条规定，“发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。”该法第八条规定，“县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表建立协调劳动关系三方机制，共同研究解决劳动争议的重大问题。”而在第十条中，不仅明确了“企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生，企业代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任”，而且对实践中工会参与或主导的“乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织”的地位和职责作出规定，明确了发生劳动争议，当事人可以到上述调解组织申请调解。三方协调机制的规范建立以共同研究解决劳动争议的重大问题，有利于促进劳动关系和谐，也有利于工会从源头上就研究解决劳动争议的重大问题提出意见和主张，维护职工合法权益。

　　此外，已于2008年1月1日开始实施的《就业促进法》针对我国劳动力总量过大，就业结构性矛盾十分突出的特征，以公平就业、反对就业歧视，保障劳动者的平等就业权利作为就业促进工作的一项重要原则，尝试构建起我国针对促进就业的长效机制，其中第九条特别指出：工会、共产主义青年团、妇女联合会、残疾人联合会以及其他社会组织，协助人民政府开展促进就业工作，依法维护劳动者的劳动权利，亦是对工会协助政府促进就业职能的明确；该法第五十三条还规定：政府投资开发的公益性岗位，应当优先安排符合岗位要求的就业困难人员，对就业困难人员实行优先扶持和重点帮助。

　　二、市场化劳动关系中灵活就业弱势劳动者利益诉求的共性及其对工会维权的需要

　　上述制度虽在一定程度上极大地保障了相当部分劳动者团结权的行使，但由于我国工会工作重心长期以来都集中在国营企业和行政事业单位，低收入灵活就业的弱势劳动者群体由于其客观的流动性和劳动关系的不稳定性，团结权的行使很难受到上述制度的充分保障，而这一部分劳动者作为弱势劳动者恰恰更需要团结起来以更好地实现自己的利益诉求。进一步完善我国的不当劳动行为制度，以实现灵活就业弱势群体倚重工会的劳动维权制度化已成为建设和谐社会的当务之急。

　　(一)低收入灵活就业弱势群体劳动利益诉求具有极大共性

　　过往对弱势劳动群体的研究较多地集中在了农民工的保护上，已有的研究体现了问题意识和人文关怀的统一，但也尚存不足之处。2004年1月，中共中央一号文件国家已经明确指出农民工是我国产业工人的重要组成部分；《劳动合同法》对弱势群体保护力度大大加强，但亦并未对农民工权益保护做出专门的规定，这并非对农民工劳动权益的忽视，而是基于农民工与城市职工平等，同样适用于《劳动合同法》的认知。实际上，城市职工中亦存在着一个庞大的弱势群体，他们主要包括国企改革阵痛产生的下岗后再就业的职工和从初始就业起即一直以轮换工、协议工或临时工等方式短期低薪就业的普通城镇劳动者，对于前者，不同地区的政府往往会出台一些有针对性的就业劳动扶持政策，对于后者而言，则主要是集中在对近年来毕业的大学生的就业促进对策上，对于历史上已有的短期低薪灵活就业的普通城镇劳动者关注较少。我们认为，国企改革阵痛产生的下岗后再就业的职工、进城就业的农民工和其他短期低薪灵活就业的普通城镇劳动者一起，同属城市低收入灵活就业弱势群体，将其中任何一个部分区别对待或施以特殊政策无疑是对该弱势群体中其他劳动者的歧视和伤害。基于灵活就业弱势群体的利益诉求存在着极大的共性，对这一特殊群体劳动利益诉求实现的机制进行整合性的审思，对促进改革成果公平分享并最终实现社会和谐大有裨益。

　　(二)灵活就业弱势劳动者群体对工会维权的迫切需要

　　低收入灵活就业弱势群体以“非正规就业”或“非典型就业”为常态，极易成为“体制外人员”，现有的劳动权益保障措施更容易在大型正规企事业单位中，在正规、典型就业的“单位人”劳动者那里得到良好的实施。相对于那些正规就业或典型就业的“单位人”而言，灵活就业弱势群体作为以“非在编人员”、“临时人员”或“社会人”存在的“体制外人员”，存在着现实上的“身份弱势”。他们的工作岗位呈现经常性的流动，劳动合同签订率较低，劳动关系呈现出强烈的不稳定性和多元化特征。同时，在正规就业的“单位人”和低收入灵活就业的“社会人”之间存在着现实上的“双重劳动标准”，后者的工作环境更差、劳动安全无保障，劳动时间长，劳动报酬低，劳动合同签订率低，参加社会保险的比例低等。同时，经济人的逐利本性使灵活就业弱势群体的用工者们不愿在对这一部分流动性极大的劳动者身上做劳动技能培训的投入，易使其被长期锁定在第二劳动力市场，向上通道封闭。由于企业作为劳动关系主体的需求方，拥有市场资源、物质资源和社会资源的优势，相对于企业而言劳动者处于明显的弱势地位，而低技能的灵活就业弱势群体往往处在劳动力市场中的低端职业领域，这一领域劳动力的供大于求，更使得他们在劳动力市场中处于弱势中的弱势，无法与雇主讨价还价。相对于典型、正规就业群体，这一群体受其就业方式的特殊性、流动性的局限，他们很难通过集体的力量维护自己的利益，往往处于被动适应、服从的地位。他们的利益诉求往往是由其他阶级或群体代言的，比如由知识分子、研究人员提出；又由于传统工会工作对正规、典型就业的“单位人”的倚重，作为“社会人”的低收入灵活就业劳动者很难通过常规、系统的正式组织表达其利益诉求，劳动维权组织化程度不高——低收入灵活就业弱势群体“劳动三权”(团结权、集体谈判权、争议权)的实现急需有针对性的组织化保障。

　　这里我们并非认为工会可以解决低收入灵活就业群体劳动权益维护的一切问题，而是基于不当劳动行为制度下工会组织在保障劳动者的团结权以平衡劳资关系中的特殊地位，及其维权职能的发挥对于劳动者特别是灵活就业弱势劳动者而言的极端重要性来看，工会在低收入灵活就业弱势群体劳动利益诉求的实现中缺有不可取代的作用。基于前述对低收入灵活就业弱势群体劳动利益诉求共性特征的分析和已有工会维权职能发挥的相关法制保障，低收入灵活就业弱势群体对于借助工会劳动维权的需求较之于其他劳动者群体而言显得尤为迫切。

　　三、团结权的实现路径——不当劳动行为制度下低收入灵活就业弱势群体工会维权的机制创新

　　相较于过往针对农民工身份和城镇下岗、失业、再就业居民身份的灵活就业弱势劳动者区别对待的特别扶持政策而言，我们更应在侧重农民工权益保护并将其作为过渡状态的同时，将相关问题置于我国当前城市化、工业化及现代化的高速进程中加以考量，顾及中央已将农民工定性为产业工人的重要组成部分和农民工市民化的大趋势，为对这一进程加以促进，城乡统筹的低收入灵活就业弱势群体劳动权益维权整合机制构建将更为有益。

　　(一)创建低收入灵活就业弱势劳动者群体工会入会新模式

　　传统的工会维权机制面对低收入灵活就业弱势劳动者群体遇到的最大困难即在于传统工会对于会员采用属地管理原则，这与传统产业工人工作地点相对固定是适应的，但与低收入灵活就业劳动者工作的流动性、不稳定性是不相适应的。工会应通过理论和制度创新，突破主要工作对象囿于“单位职工”的局限，参考河南信阳市、浙江省义乌市总工会和上海市总工会等的创新实践经验，针对低收入灵活就业弱势劳动者群体劳动就业方式的特征分别组建灵活适宜的多种工会形式：对于低收入灵活就业劳动者居住相对集中的社区可考虑建立社区(街道)工会；对于那些低收入弱势群体灵活就业相对集中的行业，如建筑施工、餐饮服务、小商品制造加工等行业等，则可考虑建立行业工会；一定区域内某种行业相对集中时也可考虑建立产业与地区相结合的区域性行业工会[3]；灵活就业弱势劳动者相对集中的大中型劳动力市场可考虑建立劳动力市场工会等，消除低收入灵活就业劳动者工会组建的盲点，使工会的维权职能能在这一迫切需要通过团结权的行使实现其易受侵犯的劳动权益的特殊群体劳动者中得以充分发挥。对于行业特征有共性、区域劳动力流入、流出有关联性的工会更应做好相互间的协调和联动，针对劳动合同签订、拖欠克扣工资、工伤赔偿等维权难点定期加强走访联系、督促检查，定期登记，召开例会。同时，还应做好工会会员会籍管理随劳动关系的变化而流动的工作。

　　(二)以劳动利益诉求表达机制、劳动权益保障机制、劳动矛盾调处机制为核心的工会维权整合机制建设

　　建设健全的劳动利益诉求表达机制，就是要将低收入灵活就业弱势劳动者分散的、局部的、缺少概括的劳动利益诉求集中概括起来，通过合法的组织渠道沟通协商，以反映他们的意愿和呼声。在前述工会对灵活就业弱势劳动者群体能较好全面覆盖的前提下，进一步积极完善多级工会组织网络，加强工会派出机构建设，设立工会办事处，深入灵活就业弱势劳动者的工作基层开展调查，收集梳理相关意见，并积极与当地总工会组织沟通。同时还应积极推动各级人大适当增加低收入灵活就业弱势劳动者代表的比例；推动各级政协适当增加工会界委员的数量，使完善的工会组织体系切实成为灵活就业弱势劳动者群体的利益诉求表达通道，为政府决策提供相关讯息，通过参与法律、法规起草和政策、计划制定等行为，从源头上使这一弱势群体的劳动权益从根本上得到应有的保障。

　　建设充分的劳动权益保障机制，主要包括宏观和微观两个层面，就前者而言是对法律政策研究制定的参与介入以实现的有利于灵活就业弱势劳动者群体利益诉求的干预纠偏；就微观层面而言则主要包括帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同；代表灵活就业弱势劳动者的利益依法积极参与用人单位规章制度的制定的参与共决，根据《劳动合同法》的规定“在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善”；对于工资待遇、劳动时间、休息休假、劳动条件、基本福利和生活保障等劳动权益在劳动合同关系中的实现进行维护。此外，鉴于灵活就业弱势劳动者劳动权益受损的多发性，单靠劳动行政部门监督管理执法无法有效制止用人单位的违法侵权行为。因此，充分发挥工会组织覆盖面广，直接接触劳动者多的优势，加强工会的群众性执法监督，既是劳动合同法的明确要求，也是工会对这一特殊群体劳动权益保障的重要内容。

　　建设及时高效的劳动矛盾调处机制，要努力把劳动关系争议解决在基层、消除在萌芽状态，对于那些不能协商调节解决的，工会应在劳动争议进入仲裁、诉讼阶段时为弱势劳动者群体提供相关支持；要建立和完善工会法律援助和服务机制：鉴于灵活就业弱势群体劳动权益受损事件的多发性和复杂性，在借鉴浙江义乌市总工会尝试的“工会领导下的社会化维权”模式基础上，可考虑在劳动矛盾调处机制建设中加强与司法部门联手，在法律援助中心成立专门的弱势劳动者劳动权益维护工作部，为相关案件审理开辟快速通道；同时，加强与律师事务所的合作，具备一定条件和规模的上级工会可考虑为灵活就业弱势劳动者聘请常年律师，复杂、疑难的劳动侵权案件由律师和工会法律维权中心的工作人员共同办理，向灵活就业弱势劳动者提供及时有效的服务和帮助。

　　同时，工会还应推动政府依法实施公平、积极的就业政策，针对区域性行业工会、劳动力市场工会等灵活就业弱势劳动者工会的特征和优势，充分发掘和培养其职业介绍、职业培训和再就业基地的作用，以充分保障灵活就业弱势群体的劳动权益。此外，由于新《工会法》明确规定工会的社会团体法人属性，我们还应在法律允许的范围内思考多种渠道的弱势劳动者工会会费筹集方式等，以使这一本处弱势的劳动者群体真正实现代价小、获益高的工会维权，并通过不断加强工会的维权效率，反过来进一步促进弱势劳动者群体的入会积极性和工会组建率。

作者介绍：赵爽，西南政法大学经贸法学院副教授，硕士研究生导师，法学博士研究生。（重庆 400031）