论连续犯的处罚原则

第２７卷第４期２０１０年１０月

江汉大学学报（社会科学版）

ＪｏｕｒｎｆｌｏｆＪｉａｎｇｈａｎ

Ｖ０１．２７Ｎｏ．４

Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅｓ）

Ｏｃｔ．２０１０

论连续犯的处罚原则

陈少林１，顾

伟２

（１．武汉大学法学院，湖北武汉４３００７２；２．军事经济学院国防经济系，湖北武汉４３００３５）

摘要：连续犯作为处断的一罪为我国刑法所确认。司法实践中对连续犯以一罪从重处罚，判决确定后如果

发现有漏罪尚未处罚，则一般将漏罪作为独立的犯罪进行处罚。这种处罚方法有违案件同一性理论，也与一事不再理原则不符。基于案件同一性原理与一事不再理一则，司法机关在发现连续犯尚有漏罪未作处理时，应视其已

处罚完毕。

关键词：刑事诉讼；连续犯；案件单一性；一事不再理原则

中图分类号：Ｒ９２４．１文献标志码：Ａ文章编号：１００６－６３９Ｘ（２０１０）０４－００５６－０５

连续犯是指行为人基于数个同一的犯罪故意，连续实施数个独立成罪的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。这些独立成罪的数个行为，本质上构成数罪，因它们之间的连续关系，刑法上以一罪论处，裁判上科以一罪之刑，因此学理上称之为处断的一罪。纵观中外刑事立法，连续犯因其复杂性，各国对其态度不一，是存是废尚处于矛盾冲突之中。［１】６蚍。６９２废止是某些国家立法的既成事实，如日本刑法第５５条曾将连续犯作为科刑上的一罪进行了规定：“连续实施数个行为触犯同一罪名时，作为一罪处断。”但在１９４７年又删除了这一规定。［２”００而存置则为另一些国家的立法所坚持，我国刑法第８９条在关于追诉时效的规定中提到“犯罪行为有连续……状态的”是我国刑法承认连续犯的法律依据。可以说，连续犯的概念及存废是刑法理论中极具争议的一个问题。但本文不拟在连续犯的概念及存废问题上纠缠，而是本着务实的态度，在对连续犯的处罚方法上坦陈我们的见解。

或者作为加重构成情节酌情判处刑罚。［３１２３ｓ。３９刑法的一些规定也表明了这一态度，如刑法第３８３条规定：“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处理。”刑法总则第８９条规定连续犯的追诉期限应从犯罪行为终了之日起计算，也表明对连续犯以一罪论处。

连续犯在判决确定后，在刑罚执行过程中，司法机关在发现原判决遗漏了部分犯罪事实时，目前的做法是适用《刑法》第７０条的规定，将遗漏的部分作为独立的犯罪定罪量刑，将该判决与原判决按照《刑法》第６９条的规定合并执行，即实行数罪并罚。在刑罚执行完毕之后的追诉期内，如果司法机关发现原判决遗漏了部分犯罪事实，同样将遗漏的部分作为独立的犯罪定罪量刑，对罪犯再次执行刑罚。也有学者主张，“当法院已经根据刑法的规定以连续犯论处后，在刑罚执行的过程中，发现判决遗漏了部分犯罪行为的，不宜再将遗漏的部分作为独立的犯罪定罪量刑。但在刑罚执行完毕后，则可以将遗漏的罪行作为独立的犯罪定罪量刑。”心”∞但同时该学者认为此种处理方法值得商榷，需进一步讨论。

上述关于连续犯漏罪的处罚原则虽然符合我国“不枉不纵”、有错必纠”、“以事实为根据，以法律为准绳”等刑事诉讼的基本指导思想，却存在明显的问题。连续犯实施的数个独立成罪的犯罪行为，无论是判决确定前全部被发现并被追诉，还是判决确

一、我国连续犯的处罚方法评析

关于连续犯的处罚原则，目前我国法学理论界和司法机构普遍接受和遵循的是，对连续犯按照一罪从重处罚，即在对连续犯按一罪论处，不实行数罪并罚的前提下，按照行为人所触犯的罪名从重处罚

收稿日期：２０１０一０１—２５

作者简介：陈少林（１９６５一），男，湖北武汉人，武汉大学法学院副教授，博士，主要从事诉讼法学、证据法学研究；顾（１９７１一），男，湖北孝感人，军事经济学院国防经济系讲师，硕士．主要从事刑事诉讼法学研究。

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伟

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陈少林，顾伟：论连续犯的处罚原则

定后发现有漏罪未处罚，行为人的犯罪事实是相同的，唯一不同的是犯罪事实被发现的时间早晚。连续犯实施的数个独立成罪的犯罪行为被一次判决后执行的刑罚，与发现漏罪后就漏罪作出的新的判决与原判决合并后实际执行的刑罚，轻重往往不同。这实际上是将追诉机关的追诉情况与行为人应判处的刑罚相联系，是将行为人以外的情况作为行为人承担刑事责任的依据之一，显然违背了罪责自负的刑法原则。ＨＨ３卜４３２同时，刑法中关于漏罪如何并罚的规定，是就发现“他罪”而言，而连续犯的数行为在实体法上仅认定为一罪，即在对连续犯作出评价时，以数个行为的整体作为评价的对象，个别行为不具有独立评价的意义。如果将连续犯的漏判部分再次作出判决，就等于对连续犯作了两次判决，也无异于将连续犯中的某个或某几个行为抽取出来，另作独立的评价，这样就会导致法定刑的失衡，同时也违背了刑法设置连续犯的初衷。

那么，对连续犯的漏罪部分究竟应该如何处罚，二、连续犯与案件单一性

连续犯是刑事实体法上的概念，刑事诉讼中并客体，即案件。案件的内容，由被告与犯罪事实两部审判的范围。基于不告不理原则，法院对未经起诉的案件不得审判；反之，基于告即应理原则，已经起与起诉的范围一致，因此，必须先确定本案的起诉范围，才有可能确定本案的审判范围，以免“超过”（审判范围大于起诉范围）或“不及”（审判范围小于起能于再诉（后诉）之时进而判断后诉与先诉是否为同一案件，若是，则后诉因为同一案件重复起诉或曾经判决确定而不合法。¨¨粥一９９

单一案件，在实体法上为一个刑罚权，在诉讼法上为一个诉讼客体，二者不可分。判断案件是否单一，以实体法上刑罚权是否单一为标准，刑罚权针对特定被告的特定犯罪事实而发生，单一被告的单一犯罪事实，为单一案件。所谓被告单一，以起诉时的人数为准，一个刑事案件只有一个被告；所谓犯罪事实单一，以实体法上的罪数为标准，指构成单一案件

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的犯罪事实，具有单一关系或具有全部与部分之关系，Ｌ６¨”一般而言，刑法理论上所谓的单纯一罪、实质上一罪以及裁判上一罪等都属于犯罪事实单一的情形。单一案件在诉讼法上产生起诉不可分、审判不可分与既判力扩张等效果。所谓起诉不可分，指检察官就犯罪事实的一部分起诉的，其效力及于全部；所谓审判不可分，指审判的范围与起诉的范围应保持一致；所谓既判力扩张，指犯罪事实的一部分经判决确定并生效后，其效力及于全部。［５ｊ２０１

连续犯在本质上是数个相互独立的犯罪，即构成连续犯的数个犯罪行为均可相互独立，且单独成罪。这些相互独立的犯罪因基于连续实施某种犯罪的同一主观故意而具有多样性，构成全部与部分之关系，刑法将其规定为一罪，即裁判上的一罪，而不以数罪分别论处。“裁判上之一罪，其未起诉之犯罪事实，在实体法上与已起诉之犯罪事实实属于一罪，其刑罚权只有一个，在诉讼上不得分割为数个诉讼客体，分别行使刑罚权。”［７】２７。２８因此，连续犯的犯罪事实，“系整体而不可分，始终作为一个单元处理，不能仅就其中一部分犯罪事实起诉，纵在起诉书内只记载一部分犯罪事实，而其余事实仍应为公诉效力之所及”。¨皿明当检察官仅就部分犯罪事实起诉时，或者说当起诉时遗漏部分犯罪事实时，基于起诉不可分性，其效力自然及于漏罪部分，检察官不得就漏罪部分再行起诉；基于审判不可分性，法院审判的范围涵括漏罪部分，法院不得对漏罪部分再行审判；基于既判力扩张原理，法院判决的效力自然扩张至漏罪部分，漏罪部分应视为已处罚完毕。例如，甲连续偷窃乙物及丙物之连续犯，其偷窃乙物及丙物之行为属于单一犯罪事实，但可分解为甲偷乙物（一部）与甲偷丙物（他部）两个部分的犯罪事实，当检察官仅就甲偷乙物之犯罪事实起诉时，基于起诉不可分性，其效力自然及于漏罪甲偷丙物之犯罪事实部分，检察官不得就甲偷丙物之犯罪事实再行起诉，法院也不得对甲偷丙物之犯罪事实再行审判，因为法院就甲偷乙物之犯罪事实的效力自然扩张至甲偷丙物之犯罪事实，该犯罪事实已处罚完毕。

三、连续犯与一事不再理原则

连续犯经判决确定并生效后，如果检察官就漏罪部分再行向法院提起诉讼，基于案件单一性原理，法院显然不应受理。那么，法院以什么理由加以拒绝呢？此即一事不再理原则。

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其法理依据又是什么呢？

无此概念。但连续犯进入诉讼程序后就成为诉讼的分构成，一个被告的一个犯罪事实，称为一个案件，此即案件的单一性。单一性的作用，在于确定本案诉的案件法院必须审判。简言之，审判的范围必须诉范围）；必须确定本案的审判范围（先诉），才有可

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１．一事不再理原则的起源、发展与类型一事不再理原则作为一项古老的法律格言，起源于古罗马法的“证讼”。“证讼”发生“一案不二讼”的效力，即一个诉权已经行使后，不能再行使第二次。因此，原告在诉讼终了后即不能对同一案件再行起诉。但这一规定却不能阻止被告再诉，因其未行使诉权。为制止被告再诉，公元二世纪，古罗马法学家在“一案不二讼”的基础上创立“既决案件”规则，即当事人对已经正式判决的案件，不得申请再审，此即“一事不再理”。在古罗马时代，法院实行一审终审制，判决一经作出，就立即发生法律效力。因此，“既决案件”规则是针对同一案件已生效的判决而言。按照古罗马法学家的理论，既判的事实，即为真理，判决一旦生效，除非法律另有规定，否则不得推翻。一＂３３由此可见，一事不再理原则在起源上包括两层涵义：其一，“一案不二讼”，诉讼一经提起就不得就已起诉的案件再行起诉；其二，“既决案件”效力，即一个判决确定后，当事人不得就已经判决的同一案件申请再审。这一原则对于维护法院判决的尊严和稳定，避免当事人缠讼不休起到了积极作用。

经过几千年的发展演变，一事不再理原则被许多国家视为刑事诉讼的一个基本原则。由于诉讼观念不同，大陆法系和英美法系对这一原则作了不同的取舍，形成了各具特点的两大类型。

（１）大陆法系的一事不再理原则。大陆法系的一事不再理原则继承了古罗马法“既决案件”规则，并发展出“既判力”理论，要求法院对任何已经作出实际裁判的案件即“既决案件”，除法律另有规定外，当事人不得再行起诉，法院不得再行审理。在法国，以一事不再理这一法律格言所表达的“刑事既决事由对刑事的既判力”原则在其１７９１年的宪法中得到确认，并规定于其《刑事诉讼法典》第６条第１款。“依据既判力，刑事裁判规定，以法律规定的不可反驳之推定效果，被看成是对事实真相的表达。由此产生的效果首先是，对已经受到法院判决的同一人，不得以已经受到判决的相同犯罪事实继续进行追诉。”因此，“由刑事法院作出判决的既决事由对其他刑事法院具有‘否定性质’的既判力，也就是说，其他刑事法院不得再行受理针对同一人的、依据已经受到最终判决的相同事实提起追诉。”…］８７５“７７在德国，其基本法第１０３条第３２项规定：“任何人不得因同一行为，受到普通刑法多次之刑罚。”此为一事不再理原则之基础，不论是有罪还是无罪判决，作

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为产生法律效力的判决确定后不得对同一行为再次启动新的追诉程序。［１ｌ】卯６德国学者还赋予一事不再理原则以新的含义。他们认为，法院在刑事审判过程中可以作出两种裁判：一是“程序裁判”，即法院就审判程序方面的事项所作的裁判，如免诉、不予受理、管辖错误等裁判；二是“实体裁判”，即根据实体法的规定确定被告人有无刑事责任及应否对其科处刑罚。这两种裁判生效后均产生“裁判确定力”ｏ“程序裁判”产生形式确定力，即产生终结审判程序的效果；“实体裁判”生效后产生实体与形式两种确定力。这样同一诉讼案件（同一被告之同一起诉事实），经裁判确定后，不得再成为另一个审判程序的诉讼客体，任何法院不得通过重新开启另外一个刑事审判程序，对该案件作出新的裁判。一事不再理原则仅适用于法院所作的实体裁判，而不适用于程序裁判。［９”４８。４９在意大利，刑事诉讼法典第６４９条“禁止第二次审判”规定：“在被告人被宣告开释或者被判刑并且有关判决或刑事处罚令成为不可撤销之后，不得因同一事实再次对被告人提起刑事诉讼，即便对于该事实在罪名、程度或情节上给予不同的认定，第６９条第２款和第３４５条的规定除外”。［１２】２２９总之，一事不再理原则作为大陆法系普遍适用的刑事诉讼基本原则，具有以下特点：１）以法院的生效判决为前提，只有存在法院的生效判决，才产生一事不再理原则的适用问题；２）法院作出的有罪、无罪判决适用一事不再理原则，法院作出的纯程序性的裁判不适用一事不再理原则；３）一事不再理原则与既判力密切相关，起到维持既判力的作用；４）一事不再理原则的宗旨是强调法的安定性。¨副”６

（２）英美法系的禁止双重危险原则。在英美法系中，存在一个同样来源于古罗马法并与一事不再

理原则的含义相近的法律原则——禁止双重危险原

则。该原则继承了古罗马法中一事不再理原则的双重含义，并有所发展，不仅适用予法院作出生效刑事裁判之后，而且适用于刑事审判过程中。它强调被告人已受刑事审判后，不得因同一罪行而受到两次起诉、审判和科刑。禁止双重危险原则是美国的一项重要宪法原则，美国宪法修正案第５条明确规定：“任何人不得因同一犯罪而两次遭受到生命或身体上的危险。”美国联邦最高法院的判例阐释了该原则的具体含义：确保对同一犯罪宣告无罪后不得再次起诉；确保对同一罪行在判罪后不得再次起诉；确保对同一犯罪不得再次处罚。一＂３７联邦最高法院还

２０１０年第４期陈少林，顾伟：论连续犯的处罚原则

通过判例对该原则的适用范围作了规定：１）若对被告人作无罪判决，则检察官无上诉权，即使该判决系因法庭在审判中产生对检察官不利的法律错误或因检察官的起诉状包含某种缺陷所致；２）若被作出有罪判决的被告人提出上诉，则上级法院可以进行二

审，如维持有罪判决，则不得加重被告人的刑罚；３）

若检察官的起诉因证据不足被法庭在最终判决之前驳回，则被告人一般不受二次审判；４）若判决已执行，则法庭不能对该罪行实施两次处罚，但执行之前的判决不在此限，法官可以纠正判决中的错误。¨４忙９

总之，禁止双重危险原则比一事不再理原则的适用范围略宽。禁止双重危险原则不仅适用于法院作出生效判决之后，也适用于刑事审判过程中，它强调禁止对被告人的同一罪行进行两次审判和处罚，只要被告人受到一次定罪判刑的“危险”之后，就不应受第二次定罪判刑的“危险”；而一事不再理原则适用的前提是法院的裁判生效，被告人被生效裁判确定有罪或无罪后，法院不能再对其作出新的审判或判处刑罚。但二者都认为一旦案件已处于各自原则发挥作用的阶段后，就不允许对该案件重新进行起诉和审理，是为二者的共同点。

２．一事不再理原则的概念内涵

一事不再理原则是现代各国刑事诉讼法普遍采用的一项基本原则，联合国《公民权利和政治权利国际公约》也将它确立为国际刑事诉讼的一项基本准则。我国理论界对这一原则的研究方兴未艾，并对在未来的刑事诉讼法中确立这一原则达成了共识。为充分兼顾两大法系的情况，《公约》第１４条第７款将一事不再理原则的内涵界定为：“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予以审判或者处理。”并用拉

丁文ｎｏｎｂｉｓ

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ｉｄｅｍ加以解释，以防止歧义。值得

注意的是，《公约》将一事不再理的“一事”定义为“同一罪名”。而关于“一事”究竟是指“同一罪名”还是“同一事实”，理论上尚有争议，各国司法实践中的作法也不统一，¨副３５如大陆法系国家对如何界定“一事”就有各自不同的方法。法国的主流看法是，“一事”指“同一事实行为”，即两次追诉之间的诉讼标的、诉讼当事人和诉讼理由均完全相同。因此，一事不再理原则在具体案件中的适用，包括三个方面的要求，即诉讼标的同一、当事人同一和理由同一。法国刑事诉讼法第３６８条规定：“任何人经依法宣告无罪，不因相同事实再行受到拘捕或控诉，即

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使以不同罪名拘捕或控诉，亦同。”根据这一规定，“同一事实”是指相同的“事实上的行为”，与它们在法律上的罪名无关。只要这些事实已经受到判决，便不得再度受到追诉，也不得以其他罪名对其作出认定。这种界定，有利于维护法的安定性和被告人的利益。¨叫”１同属大陆法系的日本和我国台湾地区，用公诉事实的同一性来界定“一事”。而公诉事实的同一性依刑罚权的个数来确定，一个刑罚权所涉及到的事实统归于“一事”。英美法系对“一事”的经典表述，首推美国宪法修正案第５条的规定：“任何人不因同一犯罪而两次遭受到生命或身体上的危险。”而对于“同一犯罪”究竟是指“同一犯罪事实”还是“同一罪名”，立法上并未规定。实践中，在英美法系国家，审判的对象是诉因，一个罪一个诉因，法院不能超越诉因而审。“一事”的范围实际上指前后诉之诉因同一，即罪行具有同一性。美国就是以罪行的同一性来划定“一事”的范围。归＂”

我们认为，现代意义上的一事不再理原则的价值重心已转向对被告人人权的保障。现代世界各国刑事诉讼改革发展的方向是以保障人权为根本，人权保障已成为刑事诉讼的灵魂。Ⅲ卅而被告人因其特殊的法律地位，其人权更需要保护。在刑事诉讼中，被告人一直处于明显的弱势地位，“被告人与国家之间存在一种刑事法律关系。在这一关系中，国家拥有丰富的人力与物力资源，而被告人以一己之单薄力量，处于极为不利的地位。如果允许国家反复努力，对被告人的同一行为定罪处刑，则必将迫使该国民陷入精神上的窘迫、时间与金钱上的消耗以及人格上的严重折磨，使其处于持续的忧虑与危险之中。这样，往往即使是无辜者也极有可能被定罪。”¨¨”即使对有罪的人而言，反复处罚同一犯罪，意味着可以对有罪的人无限制地科处刑罚，意味着犯罪人的权利无穷无尽地受剥夺。而一事不再理原则的设置正是为了限制国家追诉权的滥用，禁止公诉机关对于已被追诉或尚在追诉中的同一被告人的同一犯罪事实重复追诉，以保护犯罪人的人权，不致使他们陷入无限制的痛苦之中。

因此，如果将“一事”理解为“同一罪名”，那就意味着公诉机关可以就同一犯罪事实分别以不同的罪名反复多次地起诉被告人，这虽然有利于纠正已发生的司法错误，最终发现实体真实，但却使被告人陷入累讼和不安定状态，承受超出其容忍义务的程序性负担，有悖于人权保障的价值。而将一事不再

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理原则的“一事”理解为“同一事实”更符合现代意义上一事不再理原则的价值取向。

在对“同一事实”的界定上，我们赞同我国台湾地区以刑罚权的个数为标准的判别规则。该规则认为，一个罪只有一个刑罚权，在一个刑罚权范围内，公诉机关有就全部犯罪事实起诉的义务。若前后诉的犯罪事实为一个刑罚权所包含，则前后诉的犯罪事实即为“同一事实”。这种界定将法律上的行为和事实上的行为结合在一起，在案件审判并生效后，公诉的效力及于整个刑罚权所涉及的事实，审判的效力也及于整个刑罚权所涉及的事实。在一个刑罚权所涉及的事实范围内，如果检察官只对部分事实起诉，法院只对部分事实审判，则不能再以其它事实未经审判为由再诉或再审。

３．一事不再理原则对连续犯的适用

如前所述，连续犯独立成罪的数个犯罪事实在裁判上应作为一罪论处。“检察官仅就犯罪之一部起诉者，本审判不可分割，其起诉之效力，应及于全部。是未起诉部分，既与起诉部分，其犯罪事实本属单一，基于审判不可分之原则，既不得分别再行使刑罚权，即不得分别起诉，为两个以上诉讼之客体，各自行使其实质的审判权，为实体上之判决”。¨’因此，连续犯未经起诉的其他犯罪事实，不得再行起诉。若连续犯起诉时遗漏部分犯罪事实，则遗漏部分也应包含在这一刑罚权之中，它与已被判决所确定的那部分犯罪事实一起都属“同一事实”的范围。当法院已经根据刑法的规定对某一案件以连续犯论处后，无论在刑罚执行的过程中还是在刑罚执行完毕后的追诉期内，发现判决遗漏了部分犯罪事实时，受既判力的约束，公诉机关均无权再行起诉，法院对起诉部分的判决效力自然及于漏罪部分，也不得对漏罪部分再次进行审理和裁判。因此，当连续犯经判决确定后，公诉机关以遗漏部分犯罪事实尚未裁判为由再次提起诉讼时，法院应以一事不再理原则为依据不予受理。

四、结语

基于以上分析，我们认为，一旦我国刑事诉讼法确立了一事不再理原则，司法机关就应以之为依据，将连续犯数个独立成罪的犯罪事实作为一罪论处。

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当法院根据刑法的规定认定为连续犯并处罚后，无论在刑罚执行过程中还是在刑罚执行完毕后的追诉期内，发现判决遗漏了部分犯罪事实时，司法机关都不应再将遗漏的部分作为独立的犯罪定罪量刑，而应视其已处罚完毕。

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责任编辑：施业家

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论连续犯的处罚原则

作者：作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：

陈少林， 顾伟

陈少林(武汉大学,法学院,湖北,武汉,430072)， 顾伟(军事经济学院,国防经济系,湖北,武汉,430035)

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JOURNAL OF JIANGHAN UNIVERSITY(SOCIAL SCIENCES)2010,27(4)

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10. 王敏

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