谈对无证行医的"取缔"行为

谈对无证行医的取缔行为和

“取”之不“缔”的法律后果

舟山市卫生监督所 石善波

按照†执业医师法‡第三十九条和†医疗机构管理条例‡第四十四条明确规定，未经批准擅自开办医疗机构或者非医师行医的，卫生行政部门应当予以取缔。因此，对未取得†医疗机构执业许可证‡的医疗机构和未取得†执业医师资格证书‡的行医者（以下简称无证行医），卫生行政部门均应依法予以取缔。但在目前卫生法律法规对取缔的操作方式尚不明确，给医疗卫生执法工作带来诸多不便。下面我结合本地工作实际，谈谈对无证行医取缔的理解和 ‚取‛之不‚缔‛的后果以及自己的一点建议。

一、取缔的概念

取缔的定义。‚取缔‛在现代汉语词典中是‚禁止、取消‛的意思，在†词海‡中是‚禁止和制裁‛的意思。行政法上的取缔是指执法机关依照法定权限和程序采取有效措施终止未依法取得许可（批准、核准和登记）的行政相对人擅自从事的有关生产、经营及其他活动或者合法主体从事的法律禁止的活动而采取的行政处理行为。

关于对取缔的定性，卫生部的解释曾出现过矛盾。1996年卫生部在†关于在食品监督中如何理解和适用‚取缔‛问题的复函‡中明确指出取缔是一种行政处罚，但1998年又在†关于„医疗机构管理条例‟执行中有关问题的批复‡指出：‚卫生行政部门对未经批准开办医疗机构或者非医师行医的违法行为进行取缔，是一种行政强制措施，不是行政处罚‛。按照1998年的卫生部的批复，加之†行政处罚法‡没有将取缔列入行政处罚种类，其他法律法规也无明确说法，因此目前卫生行政部门在对取缔的理解中普遍认同是一种行政强制措施，而不是行政处罚。

二、取缔的目的

我认为，取缔的目的可以用一句话概括，即‚消除违法行为存在的基本条件，终止违法行为、消除违法状态，并使其不再出现反复‛。由此可见，在对无证行医予以取缔中，卫生行政部门的取缔目的包含两块内容，一是终止无证行医的违法行为，二是确保其违法行为不再

重复出现。我个人认为，达到即时终止违法行为相对比较容易，但是消除违法行为存在基本条件从而使违法行为不再反复出现是个难题。

三、无证行医取缔现存问题

（一）取缔程序不明确。现行的各类卫生法律法规中，只提出了对取缔的工作要求，但是如何进行取缔、取缔应当遵守哪些程序、采取哪些手段并未明确。在卫生部仅在†食品卫生行政处罚办法‡第十一条第二款中规定，‚取缔可以收缴、查封非法生产经营的食品、食品公用具，或者非法生产经营的场所，或者予以公告‛，也只是提出了几种取缔的方式，没有对程序进行明确，且母法已经废止。对于无证医疗机构和非医师行医者，法律法规只是要求予以取缔，并未明确取缔的程序。

（二）取缔的方式不明确。由于没有法律法规对取缔的方式进行明确，致使取缔行为很不规范，由于种种客观原因，很多情况下执法人员只出具一份†取缔决定书‡张贴于行医点大门或者交付当事人，而对无证行医的药品、医疗器械等行医的基本条件无法处理，没有从根本上消除无证行医的环境，这属于‚表面取缔‛，存在很大的风险。

四、“取”之不“缔”的严重后果

近年来，由于执法人员对无证行医处理不当、‚取‛之不‚缔‛，致使当事人无证行医行为重复出现而导致严重后果，从而追究执法人员渎职罪的刑事责任事件屡有发生。渎职罪是指国家工作人员滥用职权或者玩忽职守，妨害国家机关正常活动，致使国家和人民的利益遭受重大损失的行为，包含滥用职权罪和玩忽职守罪。监管不到位导致执法人员追究刑事责任主要是玩忽职守罪。

玩忽职守罪，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本罪主体是国家机关工作人员，卫生监督执法人员作为事业编制人员或者参照公务员管理人员，虽然严格意义上不算是国家机关工作人员，但†最高人民检察院关于渎职侵权案件立案标准规定‡（高检发释字“2006”2号）：‚（三）本规定中的‘国家机关工作人员’，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国

家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，视为国家机关工作人员。‛因此，不论卫生监督人员是否已按照（参照）公务员法管理或登记，还是事业单位工作人员，因其从事的卫生行政执法活动具有代表国家从事公务的性质，均可成为玩忽职守罪的犯罪主体。

玩忽职守罪的构成关键是行为人须有玩忽职守的行为，且该行为与造成的严重后果有直接因果关系，具体表现有二：其一，不履行职责，即行为人违背应尽职责的义务，对自己所负有的职责不予履行，其可以是自始不履行，也可以是在履行职务期间擅离职守；其二，不认真履行职责。与前一种情况不同的是，此种情况下行为人不是不履行职责，而是在履行职责的过程中，不尽职尽责，草率行事。对无证行医‚取‛之不‚缔‛造成严重后果属不认真履行职责。

对无证行医进行查处取缔属卫生监督员的应尽之责、能尽之责，监管失责‚造成‛或‚导致‛无证行医或者继续无证行医，与无证行医‚造成‛或‚导致‛人员死亡、重伤存在直接因果关系，而作为专业执法人员，在对无证行医进行查处时，应当能够预见到自己玩忽职守、查处不力的行为可能致使人民利益遭受重大损失，从而构成了玩忽职守犯罪。

五、取缔的实施

（一）目前法律法规对取缔的规定

1、†公安机关执行„中华人民共和国治安管理处罚法‟有关问题的解释‡‚取缔应当由违反治安管理行为发生地的县级以上公安机关作出决定，按照†治安管理处罚法‡的有关规定采取相应的措施，如责令停止相关经营活动、进入无证经营场所进行检查、扣押与案件有关的需要作为证据的物品等。在取缔的同时，应当依法收缴非法财物、追缴违法所得。‛

2、†食品卫生行政处罚办法‡第十一条规定了‚取缔可以收缴、查封非法生产经营的食品、食品用工具及用具，或者查封其非法生产经营场所，或者予以公告。‛

3、†非法金融机构和非法金融业务取缔办法‡第二章中规定取缔程序如下：（1）中国人民银行一经发现，应当立即调查、核实；经初步认定后，应当及时提请公安机关依法立案侦查。（2）公安机关依法采取强制措施，防止犯罪嫌疑人逃跑和转移资金、财产。（3）对非法

金融机构和非法金融业务活动，经中国人民银行调查认定后，作出取缔决定，宣布该金融机构和金融业务活动为非法，责令停止一切业务活动，并予公告。（4）发现金融机构为非法金融机构或者非法金融业务活动开立帐户、办理结算和提供贷款的，应当责令该金融机构立即停止有关业务活动。任何单位和个人不得擅自动用有关资金。（5）骗取工商行政管理机关登记的，一经发现，工商行政管理机关应当立即注销登记或者变更登记。（6）中国人民银行调查时，对与案件有关的情况和资料，可以采取记录、复制、录音等手段取得证据。在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可以依法先行登记保存。

4、†互联网上网服务营业场所管理条例‡‚……由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门会同公安机关依法予以取缔，查封其从事违法经营活动的场所，扣押从事违法经营活动的专用工具、设备。‛

5、†河北省安全生产违法行为行政处罚规定‡第四十三条……取缔应当达到下列要求：（1）收回有关证照；（2）追缴违法所得；（3）没收用于非法生产经营的专用工具、原材料、产品（商品）；（4）拆毁用于生产经营活动的设备、设施；（5）拆毁用于生产经营活动的非法建筑；（6）依法处置危险化学品生产设备、储存设备、库存产品、生产原料以及其他危险物品；（7）妥善遣散从业人员；（8）拆除生产经营用动力电源，必要时停止供电。

可以看出，取缔的手段是多样的，包括行政强制、行政处罚和行政指导等其他行政处理方式，具体采取何种方法，应根据不同情况分别对待。注意遵循三点原则：1、能够及时有效制止违法经营行为；2、使当事人丧失违法经营的物质基础；3、维护当事人合法权益，尽量减少对当事人合法权益的损害。

（三）取缔的内容

1、批评教育和行政指导。指出当事人的违法之处，宣传法律规定，教育当事人守法，指导经营条件基本符合要求的当事人办理相关证照，合法经营。

2、责令改正。对违法情节较轻，危害不大的，责令当事人停止违法行为或改正违法行为。

3、行政处罚。对应当给予处罚的违法行为进行立案调查，予以行政处罚。

4、结合其它实际操作性强的行政强制措施。采取暂扣、查封、扣押等相应行政强制措施。但暂扣、查封、扣押等措施须有法律明确规定，目前这是一个尚未解决的问题。

5、加强对当事人的监督检查，防止当事人再犯，对新的违法行为再次采取各种有效的措施。

（四）取缔注意事项

1、不能以行政处罚代替取缔。取缔的原则是穷尽合法手段，达到消除违法的效果，不能以简单的行政处罚和一张†取缔决定书‡代替取缔行为。比如对无证行医进行取缔，取缔的要求是要么当事人办理证照合法经营，要么当事人停止经营，不能对当事人处罚后任其依旧无照经营。

2、取缔行动一定要彻底。要对不能办理合法手续的违法行为杜绝其可能继续存在的物质基础。对于无证行医来说，药品、医疗器械、场所等均为无证行医的物质基础。

3、取缔行动要合理合法。坚持查处与引导相结合、处罚与教育相结合的原则。采取措施要做到合理合法，遵守实体法的规定和行政程序规定。

4、取缔要与‚疏‛和‚管‛结合。取缔对管理相对人影响较大，易引起当事人的敌视和反抗，要做好当事人的思想工作，做好现场和周围群众的工作。必要时请公安、村（居）委会协助。加强事后监管，防止违法行为死灰复燃、重复发生。

5、对取缔的后果妥善处理。2006年11月27日报载†取缔黑幼儿园遇难题 100多个孩子如何安置‡讲到某地教育局欲取缔‚小天使艺术幼儿园‛遇到难题：该园现有100多个孩子就读，如果立马取缔，孩子无处安置。