犯罪未遂的几个问题

犯罪未遂的几个问题

理论综述：

故意犯罪过程中未完成形态的犯罪未遂问题，是刑法学犯罪论中的重要问题之一。我国刑法在总则中对犯罪未遂作了总则与分则相结合的立法形式，既在总则中概括性地规定犯罪未遂，又在分则中对须处罚的具体未遂犯罪作了明确的规定。

一、犯罪未遂的概念

各国的刑事立法例，对犯罪未遂形态的规定多有不同，归纳起来主要有狭义和广义两种不同规定和理论解释。

（一）狭义的概念

狭义概念的犯罪未遂，是指已着手实行犯罪，由于行为人意志以外的原因或障碍，而未达犯罪既遂。这种犯罪未遂的概念有1810年《法国刑法典》所首创，《法国刑法典》第2条规定：“已着手于犯罪行为之实行，而非因己意中止或因犯罪不能发生结果而不遂者，按既遂犯之刑罚，处罚之。”刑法理论上把这种犯罪未遂概念称为狭义的概念。

（二）广义的概念

广义的未遂概念，是指已经着手犯罪未达犯罪既遂。这种犯罪未遂的概念把犯罪人自动中止犯罪而未达既遂的情况，也包括在犯罪未遂的概念之内。这种犯罪未遂的立法例由1871年《德国刑法典》所首创，该法典第43条、第44条规定：“一、依重罪或轻罪实行之着

手行为，实际表示犯重罪或轻罪之决意者，其所意图之重罪或轻罪未达既遂，以未遂处罚之。二、但轻罪之未遂非经法律明文规定者，不罚。”理论上把这种犯罪未遂的概念称为广义的未遂概念。在这种立法例中，犯罪未达既遂的原因，并不认为是犯罪未遂的特征，而是区别未遂中的障碍未遂与终止未遂的标准，即因意志以外的原因而未遂的，为障碍未遂，出于本意而中止犯罪的，为中止未遂。

我国《刑法》第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”此规定就是我国刑法中犯罪未遂的一般概念。由此可见，我国刑法关于犯罪未遂的规定采用的是狭义说。

二、犯罪未遂的特征

犯罪未遂的特征使得其与犯罪预备、犯罪中止、犯罪既遂相区别。因此只有同时符合上述三个特征的，才能成立犯罪未遂。

（一）已经着手实行犯罪

一般来说，着手是实行行为的起点；着手标志着犯罪行为进入了实行阶段，行为人所实施的是实行行为，着手本身就是实行行为的一部分。我国刑法理论的通说认为，实行行为时刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为，故着手意味着开始实施刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为。换言之，开始实施刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为时就是着手。 例如，开始实施杀人行为时，就是故意杀人罪的着手。但是，在判断行为人是否开始实施杀人行为、盗窃行为时，又必须从实质考察行为是否具有致人死亡或者转移他人占有

的财物的紧迫危险。在刑法分则条文所规定的实施行为包含多个环节或多种形式时，行为人开始实施其中任何一个环节或者任何一种形式的行为，原则上也应认定为着手。例如，抢劫罪的实施行为包含两个环节：一是适用暴力、胁迫或者其他强制手段；二是取得财物。因此当行为人开始实施暴力或者胁迫等行为时，就是已经着手实施抢劫行为。再如，拐卖妇女、儿童罪的实行行为，包括拐骗、绑架、收买、贩卖、接受、中转等形式。所以，当行为人以出卖为目的，开始拐骗、绑架、收买妇女、儿童时，就是拐卖妇女、儿童罪的着手，而不是待行为人开始贩卖时才是着手。

但是，由于刑法分则规定了诸多具体犯罪，而且同一具体犯罪的行为方式也不完全相同，如同样是杀人，不同的行为人会采取不同的方式杀人；同样是盗窃，不同的行为人会采取不同的盗窃对象与场所。因此，在认定行为人是否着手实行犯罪时，要根据不同犯罪、不同案件的具体情况进行判断。例如，要考察行为人是否已经接触或者接近行为对象，行为人是否已经开始使用所准备的犯罪工具，行为人是否开始利用了所制造的条件，所实施的行为是否可以直接造成犯罪结果，如此等等。

我认为，在司法实践中，确定“着手”，必须结合主客观方面的特征进行全面考察。由于犯罪时极为复杂的社会现象，各种犯罪的“着手”也有各种各样的表现形式和内容，即使是同一性质的犯罪（比如，同是故意杀人行为），也因其采用不同的行为方式表现出不同的着手特征。因此，确定具体案件中的“着手”是有一定难度的问题，理论

上还没有一个固定、统一的模式。

由于犯罪的预备和实行时犯罪发展过程中的前后相继、紧密相连而无任何中间环节的两个阶段，所以，正确把握犯罪预备行为与实行行为的区别，就是正确认定犯罪着手的关键。犯罪预备行为的本质和作用，是直接为刑法分则中犯罪行为的实行提供便利条件，为犯罪的实行创造现实的可能性；而实行行为的本质和作用，则是直接完成犯罪，实现行为人的犯罪意图。两者这种本质和作用上的却别，既可以通过犯罪活动发展的客观事实所证实，同时可以通过行为人主观认识的内容来说明。只要在正确理解具体犯罪构成内容的基础上，遵循主客观相统一的原则，即以行为人主观上是否具有通过自己的行为直接追求危害结果发生的目的，行为在客观上是否已具有可以直接导致危害结果发生的性质为根据，就完全可能正确地认定犯罪的着手。

（二）犯罪未得逞

我国刑法理论通说认为，犯罪未得逞，是指犯罪行为没有具备刑法分则条文规定的某乙犯罪的全部构成要件。其理由在于：刑法分则条文所规定的构成要件是以既遂为模式的。例如，刑法规定的故意杀人罪的构成要件，是以杀人行为已经导致被害人死亡为模式的，而杀人未得逞要么表现为杀人行为虽然实行终了但由于某种原因没有造成被害人死亡，因而不完全符合故意杀人罪的构成要件，即没有具备死亡这一要件，不完全符合符合一既遂为模式的基本构成要件。但刑法总则又修正了分则的规定，即在未得逞的情况下，也得以犯罪未遂论处，故上诉行为成立故意杀人未遂。

而一般认为，“已经着手的犯罪行为在没有达到既遂之前停止下来”的情况可以包括：（1）作为构成要件的行为尚未实行终了；（2）作为构成要件的行为已实行终了，但作为构成要件的结果没有发生；

（3）法定的危险状态尚未发生，行为人对交通工具的破坏尚未达到使交通工具具有颠覆危险的程度。

我认为，虽然犯罪未得逞通常具体表现为没有发生犯罪结果，但这绝不意味着凡是发生了犯罪结果的都是已经得逞。因为犯罪行为的性质不同，犯罪结果的类型就不同。同样的结果，相对于此罪而言，是构成要件的结果，而相对于彼罪而言，不是构成要件的结果。例如，伤害结果相对于故意伤害罪而言，是构成要件的结果，但相对于故意杀人罪而言，还不是构成要件的结果。因此，在造成了伤害结果的情况下，相对于故意伤害罪而言，已经既遂；但相对于故意杀人罪而言，则只成立犯罪未遂。

（三）犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因

犯罪分子意志以外的原因，是指始终违背犯罪分子意志的，客观上使犯罪不可能既遂，或者使犯罪人认为不可能既遂因而被迫停止犯罪的原因。

对于“犯罪分子意志以外的原因”，刑法理论界有不同的认识。多数学者认为，“犯罪分子意志以外的原因”，即无论实际的原因是阻止犯罪行为完成的，还是阻止结果发生的，都应当视为阻止犯罪意志实现的原因。他们认为意志以外的原因，必须具有主观上违背行为人

本人的意愿，客观上能够阻碍行为人完成犯罪的性质。也有学者认为，意志以外的原因分为三种：一是抑制犯罪意志的原因；二是抑制犯罪行为的原因；三是抑制犯罪结果的原因。 我也比较赞同后者的观点。

1.抑止犯罪意志的原因，即某种事实使得犯罪分子认为自己客观上已经不可能继续实行犯罪，从而被迫停止犯罪。例如，行为人正在他人住宅内实施抢劫，忽然听到警车声音，以为是警察来抓自己的，被迫逃离现场。即使该车并不是警车或者虽然是警车但并不是来抓行为人的，但由于行为人认为自己客观上已经不可能继续实行犯罪，但任然属于意志以外的原因，成立抢劫未遂。

2.抑制犯罪行为的原因，即某种情况使得行为人在客观上不可能继续实行犯罪或者不可能造成犯罪结果，如行为人正在实行犯罪时，被第三者发现制止。

3.抑制犯罪结果的原因，即行为人已将其认为应当实行的行为实行终了，但意外情况阻止了结果的发生。例如，行为人将被害人打昏后拖入水中，以为被害人必死无疑，但适逢过路人将被害人救活。

三、犯罪未遂的类型

犯罪未遂有不同的类型，不同的类型也反映不同程度的法益侵害性。

(一）实行终了的未遂与未实行终了的未遂

这是以实行行为是否实行终了为标准所作的区分。实行终了的未遂，是指犯罪人已将其认为达到既遂所必须的全部行为实行终了，但由于犯罪人意志以外的原因未得逞。 例如，犯罪人向被害人食物中

投放了毒药，被害人中毒后被他人发现后送往医院抢救脱险。未实行终了的未遂，是指由于意志以外的原因，使得犯罪人未能将其认为达到既遂所必需的全部行为实行终了，因而未得逞。例如在举刀杀人时，被第三者制伏。“行为是否实行终了”中的行为，是指导致犯罪既遂所必需的行为。例如，行为人打算致人死亡后再碎尸，行为是否实行终了，应以行为人自认为致人死亡所必需的行为是否实行了终了为标准，而不以是否碎尸为标准。实行终了的未遂与未实行终了的未遂，反映出程度不同的法益侵害性。一般来说，前者距离实害结果的发生较近，而后者距离实害结果的发生较远，因而前者对刑法所保护的法益的侵犯程度重于后者，这是往重刑时应予考虑的。

(二）能犯未遂与不能犯未遂

这是以犯罪行为本身能否既遂为标准所作的标准。通说认为，能犯未遂，是指犯罪人所实施的行为人本身可能达到既遂，但由于犯罪人意志以外的原因而未得逞。 例如，犯罪人手持装有5发子弹的手枪开枪射击被害人，开第一枪时没有瞄准，在准备开第二枪时，被警察当场抓获。不能犯未遂，是指犯罪人所实施的行为本身就不可能达到既遂因而未得逞。不能犯未遂可以进一步分为对象不能犯未遂与手段不能犯未遂。例如，犯罪人甲以为乙的上衣左口袋中有钱包，便将手伸进乙的左口袋，但乙的钱包实际上在其右口袋，甲未能得逞，这是对象不能犯未遂。再如，犯罪人A向乙的食物中投放毒药，但毒药没有达到致死量，因而不可能得逞，这是手段不能犯未遂。手段不能犯未遂与迷信犯具有本质区别。迷信犯是指意欲造成某种结果而采用

迷信方法的情况。例如，行为人意欲某甲死亡，以为盐水可以致人死亡，便将盐水给某甲喝。手段不能犯时，行为人所实施的行为与其所认识（或本欲实施）的行为完全不同，而迷信犯所实施的行为与其所认识（或本欲实施）的行为完全相同；手段不能犯是由于认识错误所致，而迷信犯的行为在任何情况下都不可能导致法益侵害结果发生。因而，通说认为，手段不能犯成立犯罪未遂，而迷信犯则不成立犯罪。

我认为，由于犯罪未遂时行为人已经着手实行犯罪，又由于实行行为必须是具有导致法益侵害结果发生的危险性的行为，所以，上诉对象不能犯与手段不能犯，都仅限于具有导致法益侵害结果发生的危险性的情形。倘若某种行为完全不可能导致法益侵害结果发生，则不应当作为未遂犯处罚。例如，在荒山野外，误将稻草人当作仇人而开枪射击，也不可能导致其他人伤亡的，不成立犯罪未遂。再如，误将健身药品当作砒霜而投入他人食物的，由于绝对不可能发生伤亡结果，不应当以犯罪未遂论处。

四、未遂犯的刑事责任

在各国的立法例中，关于未遂犯刑事责任的规定主要有以下三种情况：

1、对未遂犯应比照既遂犯处罚。这种立法例在刑法理论上被称为“不减主义”，或“同等主义”、“主观主义”。采取该种立法例的理由是：刑罚是防卫社会的手段，应当把犯罪人的主观恶性作为处罚的重心；刑罚的轻重应当以主观恶性要件的大小为转移。未遂犯虽然未能完成犯罪，但其主观恶性与既遂犯没有什么差别，故未遂犯应处以

与既遂犯同样的刑罚，不能有所减免。

2、对未遂犯应比照既遂犯减轻处罚。这种立法例在刑法理论上被称为“必减主义”或“客观主义”。采用这种立法例的理由是：犯罪行为人对社会的危害，是国家运用刑法的根据，刑罚的轻重自然应当以行为所造成的实害大小为标准。由于未遂犯并未实际导致犯罪结果的发生，其实害自然比既遂犯轻，所以，对未遂犯的处罚也应比照既遂犯从轻处理。

3、对未遂犯可以比照既遂犯减轻处理。这种立法例即刑法中所谓的“得减主义”或“折衷主义”。采取这种立法例的依据是：未遂犯同既遂犯相比，其行为的客观危害性相对来说较小，因此一般应考虑减刑处理；但是，由于犯罪人主观恶性及犯罪未遂的实际情况比较复杂，如果一概减刑处理，恐有放纵罪犯之嫌。因此，对未遂犯是否减轻处罚，应当由审判机关根据案件的具体情况进行裁量，不宜在法律上作硬性规定。

在上诉三种立法例中，运用“得减主义”确定未遂犯的刑事责任，既可以根据案件的具体情况比照既遂犯减轻处罚，也可以根据行为人主观恶性要件和客观危害的程度决定与既遂同罚，这种立法例是在比较前两种主张利弊的基础上提出的，在实践中能将对既遂犯得处罚建立在全面考虑犯罪主客观因素之上，目前得到多数国家立法的认同。

我国《刑法》第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”由此可以看出，我国刑法关于未遂犯刑事责任的规定，也是采用“得减主义”。

根据采用“得减主义”的立法根据，在运用《刑法》第23条第2款决定未遂犯刑事责任时，应当注意以下两个方面的问题：

1、犯罪的社会危害性是决定刑法轻重的基础之一，因此，未遂犯一般应受到重于预备犯、中止犯，轻于既遂犯得处罚，但是如果犯罪未遂情节轻微，不需要判处刑罚，或者具有其他法定免除处罚的条件，符合《刑法》第32条的规定的条件，也可以免除处罚。情节显著轻微、危害不大的未遂，应该属于《刑法》第13条但书规定的“不认为是犯罪”的行为。

2、刑法规定对未遂犯是“可以”，而不是“应当”比照既遂犯从轻、减轻处罚。该规定应理解为，在未遂犯不具有其他从重加重处罚情节时，一般都应该比照既遂犯从轻或者减轻处罚。但是，如果犯罪未遂具有手段特别恶劣或特别残酷、后果特别严重（如故意杀人未遂，但造成重伤多人的结果），或者构成累犯等不宜从轻减轻的情节，也可以不从轻减轻处罚。前面所讲的犯罪未遂的种类，造成未遂的原因，犯罪未遂实际造成的危害后果的大小等，都是在决定对未遂犯是否从轻减轻处罚时，应具体考虑的因素.

我认为，这一问题与能犯未遂和不能犯未遂具有密切联系。一般而言，对能犯未遂应当追究刑事责任，包括定非和处罚，但对于对象不能犯未遂和工具不能犯未遂而言，其实行行为缺乏足够的社会危害性，不能称为危害行为，行为人不具备承担刑事责任的逻辑依据和法定前提，用构成要件说分析，它不是欠缺要件要素问题，实际是乙缺构成要件的问题。因为不能犯的行为不可能侵害或威胁任何客体和法

益，与法定的实害结果不可能形成刑法上的因果关系；用目的说、结果说分析，结论也一样，所以不能犯未遂行为不应作为犯罪处理，也谈不上犯罪未遂。换言之，不能犯未遂不应称为“犯罪未遂”，而应称为“未遂行为”，与之想对应，“能犯未遂”可以称为构成犯罪的未遂行为（可罚的未遂），不能犯未遂则为不构成犯罪的未遂行为（不可罚的未遂或未遂行为）。推而言之，对误认为真贩卖毒品的行为、将死尸当活人“杀害”的行为、误将动物当人“杀害”的行为，都不应以犯罪论处，即使有必要宣告其为犯罪，也不应当处罚。

总之，未遂犯作为重要的犯罪理论，在理论和实践上都具有重大的意义，为此本人尝试对此问题进行上述分析，以方便理清理论轮廓，指导将来的实践工作。

参考文献

一、《刑法学》 苏惠渔 中国政法大学出版

二、：《未遂犯论》 张明楷 中国法律出版社

三、《各国刑法汇编》 台湾司法通读社

四、《刑法学》 陈鈡林 中国人民大学出版社

五、《外国刑法纲要》 张明楷 清华大学出版社

六、《犯罪未遂形态研究（第二版）》 赵秉志 中国人民大学出版社