论未经抵押权同意之抵押物转让的效力(下)

最高人民法院  刘贵祥

国家法官学院  吴光荣

（接上篇）

五、如何理解物权法第191条的“不得转让”？

在物权法通过并实施后，既然“担保法司法解释”关于抵押物转让的规定仍有适用的空间，那么，根据“担保法司法解释”第67条所确立的规则，抵押物转让行为并不因未经抵押权人同意而无效。在此，还需对实践中出现的两种观点进行检讨，才能彻底打消人们的疑虑：一种观点是，虽然物权法未就抵押物转让的效力作明确规定，但物权法第191条第2款明确规定抵押人未经抵押权人同意“不得转让”抵押物，故应将未经抵押权人同意的抵押物转让行为认定为无权处分，并进而根据合同法第51条的规定将未经抵押权人同意的转让行为认定为效力待定的行为，仅在抵押权人追认或者受让人代为清偿债务消灭抵押权时转让行为有效，否则转让行为无效43；另一种观点是，物权法第191条第2款关于“不得转让”的规定应属合同法第52条第5项所称法律、行政法规的强制性规定，故未经抵押权人同意之抵押物转让行为应认定为无效。

关于上述第一种观点，笔者认为，不能将未经抵押权人同意的抵押物转让行为理解为合同法第51条所规定的无权处分，并进而将未经抵押权人同意的抵押物转让行为理解为效力待定的行为，这是因为：其一，如前所述，从抵押权之效力的角度看，抵押物所有人虽然以其财产设定了抵押权，但并不因此丧失对抵押财产的所有权，从而对于抵押财产，抵押人仍有法律上的处分权，尤其是让与的权利；其二，从无权处分的含义看，我国合同法第51条所规定的无权处分应理解为仅指出卖他人之物，并不包括标的物上存在权利瑕疵的情况。44根据合同法的规定，在标的物属出卖人所有，但存在权利瑕疵的情况下，不应适用合同法第51条关于无权处分的规定将合同认定为无效或者效力待定，而应适用合同法第150条关于权利瑕疵担保的规定，在承认合同有效的基础上使出卖人承担相应的违约责任，即一旦受让人因权利瑕疵的存在而受到损失，就有权依据法律的规定或者当事人之间的约定向出卖人主张违约责任45，此与上述“担保法司法解释”第67条的思路完全相同。正因为如此，在前述“重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”中，最高人民法院在终审判决中亦明确指出：“本案双方当事人在《联合开发协议》中约定由索特公司在不影响开发进度的前提下办理解除抵押的相关手续，即以约定的方式将先行解除本案所涉土地上的抵押权负担的义务赋予了索特公司；该约定既保障了抵押权人的利益，也不妨害抵押人和受让土地的第三人的利益，与担保法、物权法以及“担保法司法解释”保障各方当事人利益平衡的立法精神并不相悖，不违反法律规定。从合同法的角度看，转让方对转让标的负有权利瑕疵担保责任，其主动告知转让土地上的权利负担，并承诺由其在不影响开发进度的前提下先行解除抵押，该承诺构成合同中的负担行为，即承担义务的行为，符合意思自治和合同自由原则，且确保了抵押权人的利益不受侵害，与担保法、物权法和“担保法司法解释”的立法本意和制度设计不相抵触。因此，应当确认该《联合开发协议》及《补充协议》有效，双方应按照合同诚信履行，索特公司有义务根据双方商定的开发进度清偿银行债务，从而解除该转让土地上的抵押权负担。从合同法的角度看，转让方对转让标的负有权利瑕疵担保责任，其主动告知转让土地上的权利负担，并承诺由其在不影响开发进度的前提下先行解除抵押，该承诺构成合同中的负担行为，即承担义务的行为，符合意思自治和合同自由原则，且确保了抵押权人的利益不受侵害，与担保法、物权法和“担保法司法解释”的立法本意和制度设计不相抵触。因此，应当确认该《联合开发协议》及《补充协议》有效，双方应按照合同诚信履行，索特公司有义务根据双方商定的开发进度清偿银行债务，从而解除该转让土地上的抵押权负担。”46由此可见，在本案中，最高人民法院不仅坚持担保法、“担保法司法解释”以及物权法在指导思想与立法本意上的一致性，因而在物权法通过并实施以后，担保法及其司法解释仍然适用的空间，而且在最高人民法院看来，标的物上存在抵押权，既非对抵押人之处分权的剥夺，亦非对抵押人之处分权的限制，而仅仅意味着标的物上存在权利负担，如果当事人在合同中约定抵押人有消除该权利负担的义务，自应根据私法自治原则确认其效力，并在抵押人违反该义务时由其承担相应的违约责任。

接下来的问题是，物权法第191条第2款规定的“不得转让”能否理解为合同法第52条所称“法律、行政法规的强制性规定”，并进而认定未经抵押人同意的抵押物转让行为无效呢？对此，一种意见认为，物权法第191条第2款规定的“不得转让”虽然属于合同法第52条所称“法律、行政法规的强制性规定”，但是，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（以下简称“合同法司法解释（二）”）第14条的规定，只有法律、行政法规的效力性强制性规定才影响合同效力，考虑到将物权法第191条第2款理解为效力性强制性规定会带来诸多问题，故不应根据第52条将违反物权法第191条第2款之抵押物转让行为认定为无效。47从结果上看，笔者同意上述意见，即违反物权法第191条第2款的抵押物转让行为不能根据第52条认定为无效，否则，就会与法律确立抵押权之追及效力的规范目的冲突，并带来妨碍物尽其用的结果。但从推理上看，笔者认为，未经抵押权人同意之抵押物转让行为不能根据合同法第52条认定无效，并不是因为物权法第191条第2款不属于效力性强制性规定，而是因为物权法第191条第2款根本不属于合同法第52条所规定的“法律、行政法规的强制性规定”，自无适用合同法第52条之可能，因此毋需在此基础上再进一步分析物权法第191条第2款是否属于效力性强制性规定。为什么说物权法第191条第2款不属于合同法第52条所称“法律、行政法规规定的强制性规定”呢？这是因为法律、行政法规规定的强制性规定很多，但并非都属于合同法第52条所称“法律、行政法规规定的强制性规定”。关于这一点，德国学者对德国民法典第134条的分析极具参考价值。德国民法典第134条规定：“本法无其他规定时，违反法律禁止规定的法律行为完全无效”。对此，拉伦茨教授认为，德国民法典第134条旨在基于法律行为的内容或者法律行为实施的特定情况禁止某些特定的法律行为，以阻止这些法律行为的实施，但某些强制性的法律条款并不属于德国民法典第134条所称法律禁止规定的范畴，因为这些强制性的法律条款通过规定当事人只能选择特定的、法律所规定的法律类型和行为类型，或者通过对当事人根据私法自治建立的法律关系（特别是合同关系）进行具体规定，从而限制私法自治的适用范围；其次，如果法律规定在特定情形下剥夺或者拒绝给予某个公民对于自己财产或者某种特定财产的自由处置权，也不涉及法律禁止规定，因为这里涉及到的是财产法中公民对自己财产的处分自由的问题，而不是由于某个法律行为的内容而禁止这项法律行为；最后，法律规定某项权利一般来说、或者在特定前提条件下不得转让，也不属于法律的禁止规定，因为上述情形下法律并不想阻止这类法律行为的实施，而更多的是希望对这类法律行为实施的可能性在范围上进行一般的限制，从而更好地引导这些法律行为。在拉伦茨教授看来，德国民法典第134条的规范目的在于通过实施制裁来阻止法律行为的实施，因此，虽然德国民法典大量使用了“不应”（soll nicht）或者“不得”（darf nicht）的禁止性规定，但需要进一步回答的问题是：违反禁止规定的违法行为是否会导致违反行为无效，或仅仅只受到轻微的处罚。据此，有必要对法律所使用的法律术语进行区别：德国民法典中的“不应”或“只能”（soll nur）是具有特定意义的，即违反禁止规定而实施的法律行为不是完全无效，而是有效。作为制裁手段则在多数情形下采取的仅仅是由违法者对受害者进行赔偿损失。此种禁止规范被称为“应为条款”（soiivorschrift），其被忽视时，并不影响法律行为的有效性；相反，有些情形下虽然也使用了“不得”这个词，但法律的明文规定则是行为的完全无效；此外，在损害赔偿案件中，如果法律规定某人“不得”从事某事时，也经常适用上述做法，尽管在这种情况下法律行为不一定完全无效。可见，“不得”并没有表明违法行为的法律后果。48

同理，笔者认为，虽然我国物权法第191条第2款使用了“不得转让”的表述，但在承认抵押权之追及效力的背景下，由于该条款的规范目的不是要禁止抵押人转让抵押物，故不属于合同法第52条所称“法律、行政法规规定的强制性”规定。既然如此，那么当事人违反物权法第191条第2款时，其法律后果如何呢？在笔者看来，唯一合理的理解是，物权法第191条第2款所谓“不得转让”，并不是指未经抵押权人同意，抵押人不得对标的物进行处分，进而否定转让行为的效力，而是指如果抵押人未经抵押权人同意而转让抵押物，则对于抵押权人因不得不向抵押物的受让人主张抵押权而增加的费用，应由抵押人承担赔偿责任。也就是说，在承认抵押权之追及效力的背景下，抵押物的转让虽然不影响抵押权的存续，但却可能给抵押权人行使抵押权带来额外的费用和风险49，因此在抵押人未经抵押权人同意转让抵押物时，其后果虽然不是转让行为无效，但应由抵押人对抵押权人因此而受到的损失承担赔偿责任，除非抵押人按照物权法第191条第1款的规定经抵押权人同意，并以获得的转让价款提请清偿债务或者提存。就此而言，物权法第191条所谓“不得转让”，与房地产管理法第38条所谓“不得转让”以及担保法第37条所谓“不得抵押”一样，其目的皆在于提醒当事人注意其行为的后果，自身并不具有限制当事人处分标的物的功能。50也就是说，自规范性质上看，物权法第191条应属倡导性规范，仅具有警示注意的功能。51

也有一种意见认为，物权法第191条第2款关于“不得转让”的规定虽然不属于合同法第52条所称“法律、行政法规规定的强制性规定”，但是，其规范目的在于保护抵押权人的利益，因而属于德国民法上旨在保护特定当事人的所谓“让与禁止”，故违反该规定的抵押物转让行为应属相对无效行为，即转让行为在当事人之间有效，但相对于抵押权人则无效。52对此，笔者认为，在承认抵押权的追及效力的前提下，因抵押物的转让不影响抵押权的存续，故抵押权人的利益自无需通过否定转让行为的效力来保护。也就是说，物权法第191条第2款亦非是法律关于让与禁止的规定。

总之，物权法第191条第2款规定的“抵押权人同意”并不是指抵押权人放弃抵押权，也不意味物权法不承认抵押权的追及效力或优先效力，因此，无论是担保法第49条规定的“通知抵押权人”，还是物权法第191条第2款规定的“抵押权人同意”，都只是抵押人对抵押权人的法定义务，违反这一义务，仅发生抵押人向抵押权人的赔偿责任，而不能据此认定抵押人与受让人之间的转让行为无效，“担保法司法解释”正是清楚的意识到了这一点，才在综合运用各种解释方法的基础上，规定抵押人转让抵押物的行为并不因没有“通知抵押权人”而无效。这一规定看似突破了担保法第49条的规定，实则遵循了担保法的规范目的和立法精神，不仅有利于各方当事人权益的保护，而且也有利于物尽其用原则的实现。同理，物权法第191条第2款的规定也应作相同的解释，将取得抵押权人的同意理解为抵押人对抵押权人的法定义务，违反这一义务，仅使抵押人向抵押权人承担相应的责任，但却不能据此认定抵押人与受让人之间的转让行为无效。

六、未经抵押权人“同意”的法律后果

物权法通过并实施以来，由于《物权法》第191条第2款的规定语义暧昧、语焉不详，因此，关于未经抵押权人同意之抵押物转让的后果，可能产生几种不同的解读：一是未经抵押权人同意的，转让行为的效力不受影响，但抵押权人仍然可以行使抵押权，抵押权人因实现抵押权而额外增加的成本和费用，有权要求抵押人赔偿；二是未经抵押权人同意的，转让行为无效或效力待定，受让人在转让后代为清偿债务消灭抵押权的，可以补正效力；三是未经抵押权人同意的，受让人必须先行代为清偿债务消灭抵押权，抵押财产方可进行转让。53显然，上述第一种理解建立在承认抵押权之追及效力的基础上，以放宽抵押物转让为价值目标，因此符合担保法和物权法的指导思想和立法本意，而第二种和第三种见解则均以不承认抵押权之追及效力为理论前提，旨在通过限制抵押物的转让维护抵押权人的交易安全，系“杀鸡取卵”的办法，故不符合担保法和物权法的指导思想和立法本意。但在实践中，由于人们对物权法第191条的规范目的和规范性质多存误解，故第二种和第三种理解一直占据主流。也正因为如此，国土资源部新制定的《土地登记办法》第43条规定：“土地使用权抵押期间，土地使用权依法发生转让的，当事人应当持抵押权人同意转让的书面证明、转让合同及其他相关证明材料，申请土地使用权变更登记。已经抵押的土地使用权转让后，当事人应当持土地权利证书和他项权利证明书，办理土地抵押权变更登记。”建设部新制定的《房屋登记办法》第34条亦规定：“抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，除提供本办法第三十三条规定材料外，还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书。”可见，无论是《土地登记办法》还是《房屋登记办法》，均将抵押权人同意转让的书面证明，作为抵押人申请办理变更登记的条件。如何看待上述规定呢？

一种意见认为，虽然未经抵押权人同意并不影响当事人就抵押物所订的买卖合同的效力，但由于买受人在代为清偿债务消灭抵押权前，买受人实际无法办理房屋所有权移转登记手续，因此合同构成履行不能，买受人有权解除合同，并要求出卖人承担相应的违约责任。违约责任的承担应根据合同法的相关规定，综合考虑买受人所受损失、双方的过错程度以及合同履行情况等因素予以确定；买受人要求继续履行合同，办理房屋所有权移转登记的，法院应当向买受人释明，告知其变更诉讼请求，经释明后买受人坚持不变更的，应驳回其诉讼请求；此外，根据物权法第191条的规定，买受人代为清偿债务消灭抵押权的，买卖合同应当继续履行，因此当买受人主张代抵押人（出卖人）清偿债务，因不损害抵押权人的利益，抵押权人不得拒绝。对于上述观点，最高人民法院民一庭亦明确表示赞同，认为抵押权存续期间，出卖人（抵押人）未经抵押权人同意转让抵押物的，不影响买卖合同的效力；出卖人在合同约定的履行期限届满时仍未履行消灭抵押权义务，致使买受人无法办理抵押物的移转登记，买受人可以请求解除合同；买受人同意并能够代为清偿债务消灭抵押权的，抵押权人应当协助办理抵押注销登记，出卖人应当在抵押权消灭后为买受人办理抵押物的移转登记手续。54

笔者赞同买卖合同不因未经抵押权人同意而受影响的观点，已如前述。但是，对于未经抵押权人同意，买卖合同即因抵押权的存续而无法履行的观点，笔者持有异议。在笔者看来，实践中之所以产生这一观点，是因为《土地登记办法》和《房屋登记办法》均以抵押权人的书面同意作为办理移转登记的要件。问题是，《土地登记办法》和《房屋登记办法》之所以有上述规定，是因为上述两个文件的起草者误以为物权法第191条旨在限制抵押物的转让，因而与担保法和物权法的指导思想和立法本意格格不入。考虑到上述两个“办法”在效力层级上均系部门规章，其既无权创设新的民法制度，亦无权对所有权人就标的物的处分设置新的限制，因此，根据“上位法优于下位法”的法律适用规则，自应根据担保法与物权法的规定确定买卖合同是否具有履行可能性，而不能根据上述两个“办法”，即认为未经抵押权人同意，买受人就无权请求继续履行合同，而只能请求抵押人（出卖人）承担其他违约责任，否则，抵押物的自由转让将因两个“办法”的存在而形同虚设。最高人民法院虽然一方面认为担保法与物权法在指导思想和立法本意上一致，并认为“担保法司法解释”系在承认抵押权之追及效力的同时，承认抵押物的自由转让，但如果另一方面又认可上述两个“办法”给合同履行设置了障碍，则无异于承认抵押物的转让受到严格限制，自相矛盾之处，将昭然若揭。笔者认为，不动产登记系民事基本制度之一，根据立法法的规定，应由全国人大及其常委会以法律的形式予以规定，而不能以部门规章的形式予以规定，否则，行政机关对私法自治的干预将无法得到有效地遏制。此外，由于民事审判仅须适用法律和行政法规，故在处理涉及抵押物转让的案件时，自应基于最高人民法院对担保法和物权法的理解，秉持允许抵押物转让的一贯立场，根据当事人的诉讼请求作出相应的裁判，并要求登记机关协助办理移转登记手续，而不应考虑上述两个“办法”的规定，动辄依职权解除当事人之间的买卖合同，更不得将涤除抵押权的义务强加给买受人。当然，即使有两个“办法”的明确规定，登记机关也应根据人民法院的裁判文书协助办理过户手续，而不得以未经抵押权人同意为由拒绝办理登记，否则，即应承担不履行法定职责的责任。在当事人对买卖合同及其履行没有争议时，如果登记机关因当事人未提交抵押权人的书面同意而拒绝办理抵押物的移转登记，当事人亦可直接提起行政诉讼，请求登记机关办理过户手续，人民法院亦应判决登记机关办理过户手续。此外，考虑到我国尚未建立违宪审查制度，对抽象行政行为的司法审查亦付之阙如，因此，为避免不动产登记制度异化为影响物尽其用原则的障碍，还望国土资源部和建设部早日修改上述两个“办法”，勿将“抵押权人的书面同意”作为办理抵押物移转登记的条件，或者由立法机关尽快制定统一的不动产登记法，以结束目前多头登记、制度不健全的现状。

七、结语

物权法通过并实施以后，受物权法第191条之文义和立法机关有关人员之表述的影响，我国民法学界的主流观点认为物权法因未承认抵押权之追及效力，故采严格限制抵押物转让的立法例。也正是基于这一“前见”，物权法通过并实施以来，理论界与实务界出现对物权法第191条的广泛批判，认为物权法的这一立法政策严重阻碍了抵押物的有效利用，不符合物尽其用的原则。本文在价值取向上赞同主流观点，因而对限制抵押物转让的立法政策进行了批判，但在解释路径的选择上，却与主流观点相反，即认为物权法第191条并未改变担保法及其司法解释所确立的规则，而是一脉相承，并无冲突，因此物权法在赋予抵押权以追及效力的同时，对待抵押物的转让亦持较为宽松的态度。为什么要置法律的文义尤其是立法机关有关人员的观点于不顾呢？这是因为关于法律解释的目的，历来就存在“主观说”和“客观说”两种立场：前者认为法律解释的目的在于探求立法者意思，而后者认为法律解释的目的在于阐释法律本身蕴含的规范意旨。55就整个发展趋势而言，19世纪及20世纪初期偏重主观说，但随着民主宪政的发展，客观说成为通说，其主要理由有四：其一，一个具有意思能力的立法者并不存在，法律的草拟，历经各个单位机关，何人为立法者，殊难确定。意思不一致时，应以何人为准，实有疑问（意思论点，Willensargument）。其二，具有法律效力的，系依法律形式而为的外部表示，而非存在于所谓立法者的内心意思（形式论点，Formargument）。其三，受法律规范之人所信赖的，乃法律的客观表示，而非立法者主观的意思（信赖论点，Vertrauensargument）。其四，客观说最能达成补充或创造法律的功能。倘采主观说，则法律的发展将受制于“古老的意思”，不能适应新的社会需要（补充论点，Erganzungsargument）。56可见，根据客观解释论，立法机关有关人员的观点并非探寻法律之规范意旨的全部，解释者对法律的解释，亦不应完全受立法机关有关人员之观点的约束。对此，德国著名法学家拉德布鲁赫指出，法学解释（juristische Interpritation）不同于语文学解释(philologischeInterpretation)：语文学解释的目的在于确定一个所谓主观意义的事实，真实的人在精神著作中反映出来的真实思考过的思想事实，这种精神著作就是解释的对象——一种纯粹经验性的方法；而法学解释则专注于法律原则的客观有效意义，它并不停留在对法律起草者所谓的意义之确定性上，“之所以不能停留在此，是因为大量的立法者都曾参与到法律制定当中，因此，参与者的多数派观点就有可能超越法律意义本身，而在法律应用中，有益的法学解释必然是对法律含义做出唯一解释。但是，即使所有参与者的意见都是统一的，也仍然不能由此就必然可以确定法律的标准含义。立法者不是法律的起草者，立法者的意志也不是立法参与者的集体意志，而是国家的意志。而国家并不会主张参与法律制定人的个人意见，而只是主张法律本身。……因此，我们有可能将在法律起草者有意识的意志中从未出现过的东西作为立法者的意志来加以确定。解释者对法律的理解可能比创立者对法律的理解更好，法律也可能比起草者更聪明——它甚至必须比它的起草者聪明”。据此，拉德布鲁赫形象地指出，法律就像一艘出航的船，虽由领港者引导出港，但在海上则由船长指导，循其航线而驶行，不受领航者之支配，否则将无以应对惊涛骇浪，变色之风云。57另一位德国著名法学家拉伦茨亦指出，虽然法律解释应考虑立法者的意志，但许多立法者借法律追求的目的，其同时也是法律的客观目的，例如维持和平、正当的纠纷裁判、规整的均衡性（完善地考量受影响第全部利益）。此外，我们还要求规整应“适合事理”。只有假定立法者有此意向，才能借解释的途径获得一个——对具体的个案而言——“恰当的”解答。据此，他提出所谓法律解释的客观目的标准，因为立法者立法时是否意识到它们的意义，并不重要。58

本文无意于论证客观解释论的合理性，而是想借此指出，任何法律解释的目的都是为了实现立法的规范目的，因而必须借助解释的工具，即文义解释、体系解释和历史解释，不能遗漏或者忽视其中的任何一种。59古罗马法学家塞尔苏斯（Celsus）曾说：“认识法律不意味抠法律字眼，而是把握法律的意义与效果。”（D.1,3,17）针对我国物权法第191条，主流观点基于文义解释所获得的结论，虽然自立法论的角度对其进行了强烈地批判，但却未能从解释论的角度找到合理的解决方案，究其原因，一是多数学者未能全面运用法解释学的方法探究该条的规范目的，二是多数学者未能对民法上“不得转让”作认真分析，即想当然地得出未经抵押权人同意之抵押物转让行为无效的结论60。还有部分学者虽然试图从解释论的角度化解物权法第191条带来的问题61，但因未能正确看待司法解释的法律地位并进而充分运用“担保法司法解释”来处理这一问题，故不仅这些方案的合理性和可操作性可能倍受质疑，法的安定性也可能会受到影响。最高人民法院虽然在其判例中指出担保法、“担保法司法解释”和物权法在指导思想和立法本意上具有一致性，但却仅仅指出债权形成行为不因未经抵押权人同意而无效，未能明确指出抵押权的设立不影响抵押人对抵押物的处分，从而未能彻底澄清人们对物权法第191条的误解。国土资源部和建设部基于对物权法第191条的误解，就抵押人转让抵押物设置了额外的程序障碍，实质性地影响到权利人对抵押物的有效利用，亦应引起足够的重视。

注释：

1 例如法国民法典第2114条规定:“设定抵押权的不动产不论归何人所有，抵押权跟随不动产而存在”；此外，该法第2166条还规定：“对于不动产已为优先权或抵押权的登录者，不问该不动产转让于何人，仍保留权利，并依债权的顺位，或登录的顺位而取得清偿。”再如瑞士民法典第832条规定：“让与被抵押的土地时，除另有约定外，该土地的担保负担及债务人的责任，不因变更所有人而发生变化”；我国台湾地区“民法”第867条规定：“不动产所有人设定抵押权后，得将不动产让与他人，但其抵押权不因此而受影响。”值得注意的是，日本民法在赋予抵押权以追及效力的同时，还将抵押权之物上代位性扩张适用于抵押人转让抵押物所得的价金，从而允许抵押权人请求抵押人以转让抵押物所得价金清偿债务。

2 例如德国民法典第433条规定：“出卖人必须使买受人取得无物的瑕疵和权利瑕疵的物。”

3 例如日本民法典第378条规定：“就抵押不动产取得所有权、地上权或永佃权的第三人，可以依第382条至384条的规定，向抵押权人支付或提存其提供的、得到抵押权人承诺的金额，而涤除抵押权。”

4 参见梁慧星、陈华彬：《物权法》（第四版），法律出版社2007年版，第318页；王利明：《物权法》（修订版·下册），中国人民大学出版社2007年版，第465-466页；崔建远：《物权法》（第二版），中国人民大学出版社2009年版，第40页。

5 参见仲伟珩、张燕：《论抵押物转让价款物上代位及其法律适用》，载《法律适用》2010年第12期。

6 参见邹海林：《抵押物的转让与抵押权的效力》，载《法学研究》1999年第4期。

7 参见崔建远：《物权法》（第二版），中国人民大学出版社2009年版，第463页。

8 参见梁上上、贝金欣：《抵押物转让中的利益衡量与制度设计》，载《法学研究》2005年第4期。

9 参见王利明：《物权法研究（修订版·下卷）》，中国人民大学出版社2007年版，第467页；崔建远：《物权法》（第二版），中国人民大学出版社2009年版，第40页；温世扬：《物权法要义》，法律出版社2007年版，第281页；刘智慧主编：《中国物权法解释与应用》，人民法院出版社2007年版，第552页；杨明刚：《新物权法——担保物权适用解说与典型案例评析》，法律出版社2007年版，第118页。也有学者认为，由于当事人违反物权法第191条第2款转让抵押物的行为不能认定为有效，因此将其解释为无效并无不当，但因抵押人转让抵押物须经抵押权人同意，故将其解释为未发生效力似乎更加合适，参见许明月：《抵押物转让制度之立法缺失及其司法解——评第191条》，载《法商研究》2008年第2期。

10 参见梁慧星、陈华彬：《物权法》（第四版），法律出版社2007年版，第56页。

11 参见梁慧星、陈华彬：《物权法》（第四版），法律出版社2007年版，第317页。

12《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第3条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”

13 参见最高人民法院（2008）民一终字第122号民事判决书，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第4期。

14 参见最高人民法院民一庭：《房屋抵押权存续期间，出卖人（抵押人）未经抵押权人同意签订房屋买卖合同的效力及履行》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2011年第1辑，人民法院出版社出版社2011年版；邬砚:《抵押人处分不动产抵押物的自由与限制——评第191条》，载《法律适用》2011年第10期。

15 参见注3崔建远书，第464页；陈永强、王建东：《论抵押物转让的法律效果——以对我国第191条的解释为中心》，载《政治与法律》2009 年第9期。

16 吴光荣：《物权诉讼：原理与实务》，人民法院出版社2009年版，第338页以下。

17 关于严格限制抵押物转让的不经济性，还可参见许明月：《抵押物转让制度之立法缺失及其司法解释补救——评第191条》，载《法商研究》2008年第2期。

18 参见赵鲜：《抵押物转让效力问题之我见——以第191条为中心的解释论》，载《研究生法学》2010年第5期。

19 物权法通过后，正是基于对物权法第191条的误解，不少抵押权人因担心同意抵押人转让抵押物将导致丧失抵押权而不愿同意抵押人转让抵押物，使得实践中大量出现抵押财产被闲置的现状，例如开发商将在建工程抵押给银行后，银行往往因担心抵押权丧失而不愿同意开发商转让房屋，导致开发商因不能出售房屋而无法回笼资金，从而严重影响到开发商的偿债能力，既损害到开发商的利益，也迫使银行最终不得不通过行使抵押权来维护自己的利益。

20 参见崔建远：《物权法》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第461页。

21 王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年，第437页。

22 梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》（第二版），社会科学文献出版社2007年，第560-561页。

23 参见邹海林：《抵押物的转让与抵押权的效力》，载《法学研究》1999年第4期

24 钱明星:《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第346页。

25 参见王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社1998年版，第719页以下

26 参见朱庆育：《抵押物转让效力之比较研究——兼评我国担保法第49条》，载《政法论坛》2000年第2期。

27 参见邹海林：《抵押物的转让与抵押权的效力》，载《法学研究》1999年第4期；梁上上、贝金欣：《抵押物转让中的利益衡量与制度设计》，载《法学研究》2005年第4期。

28 参见曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望——基于担保法及其司法解释》，中国法制出版社2001年版，第232页。

29 参见王闯：《冲突与创新——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第40卷），法律出版社2008年，第299-300页。

30 参见梁上上、贝金欣：《抵押物转让中的利益衡量与制度设计》，载《法学研究》2005年第4期。

31 参见姚红主编：《中华人民共和国物权法精解》，人民出版社2007年，第337页。相同观点，还可参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年，第418-419页；王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年，第414页；全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第349页。

32 参见梁慧星、陈华彬：《物权法》（第四版），法律出版社2007年版，第318页。

33 参见崔建远：《物权法》（第二版），中国人民大学出版社2009年版，第461页以下。

34 参见许明月：《抵押物转让制度之立法缺失及其司法解——评第191条》，载《法商研究》2008年第2期。

35 参见崔建远：《物权法》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第463页。

36 参见许明月：《抵押物转让制度之立法缺失及其司法解——评第191条》，载《法商研究》2008年第2期。

37 参见崔建远：《物权法》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第3页；第463页。

38 参见高圣平、王琪：《不动产抵押物转让规则的解释论：第 191 条及其周边》，载《法律科学》2011年第5期。

39 参见许明月：《抵押物转让制度之立法缺失及其司法解释补救——评第191条》，载《法商研究》2008年第2期。

40 关于物权法第191条是否承认抵押权的追及效力，理论界有不同的意见：一种意见认为该条并未承认抵押权的追及效力，该条第 2 款的文义至为清晰；第二种意见认为，从体系解释的角度，物权法上承认了抵押权的追及效力，如物权法第 189 条第2 款规定，浮动抵押权不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人，这一规定显然否认了浮动抵押权人的抵押权追及效力，从而该规定构成了第 191 条第 2 款的一种例外；第三种意见认为，物权法并未正面否定抵押权有追及效力，只不过因为同意转让提前实现抵押权也好，代为清偿也罢，均以抵押权消灭为转让前提，故要不要追及、能不能追及已不重要。参见高圣平、王琪：《不动产抵押物转让规则的解释论：第 191 条及其周边》，载《法律科学》2011年第5期。

41 最高人民法院物权法研究小组：《条文理解与适用》，人民法院出版社2007年，第573页。

42 最高人民法院物权法研究小组：《条文理解与适用》，人民法院出版社2007年，第574页。

43 参见许明月：《抵押物转让制度之立法缺失及其司法解释补救——评第191条》，载《法商研究》2008年第2期。

44 梁慧星：《物权变动与无权处分》，载王利明主编：《判解研究》（第1辑），人民法院出版社2000年

45 参见韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年，第391页。

46 参见最高人民法院（2008）民一终字第122号民事判决书，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第4期。

47 参见崔建远：《物权法》（第二版），中国人民大学出版社2010年，第464页；蒋文军：《论抵押财产转让的法律规定及其适用——基于一起公报判例展开的思考》，载王利明主编：《判解研究》2009年第5期，人民法院出版社2009年。

48 [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2000年版，第587-591页。

49 参见王利明：《物权法研究》（修订版·下卷），中国人民大学出版社2007年版，第465页。

50 我国房地产管理法第38条规定七种情形下的房地产“不得转让”，笔者认为，该条旨在将其他法律、行政法规对处分权的限制加以总结并进一步强调，以提醒当事人加以注意，但其自身并不具有限制处分权的功能。此外，担保法第37条列举六种情形下的财产“不得抵押”，亦具有相同的规范目的。关于这一问题，笔者将另行撰文进行论述。

51 据崔建远教授介绍，王轶教授亦认为物权法第191条系倡导性规范，参见崔建远：《物权法》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第464页注1。

52 参见陈永强、王建东：《论抵押物转让的法律效果——以对我国第191条的解释为中心》，载《政治与法律》2009 年第9期。

53 参见蒋文军：《论抵押财产转让的法律规定及其适用——基于一起公报判例展开的思考》，载王利明主编：《判解研究》2009年第5期，人民法院出版社2009年。

54 最高人民法院民一庭：《房屋抵押权存续期间，出卖人（抵押人）未经抵押权人同意签订房屋买卖合同的效力及履行》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2011年第1辑，人民法院出版社出版社2011年版。

55 参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年，第197页。

56 参见[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年，第109页以下；王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年，第217页以下。

57 [德]G·拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年，第114-115页；王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第217-218页。

58 [德] 卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第211页。

59 [德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第347-348页。

60 有些学者虽然看到了“转让”与“买卖”之间的区别，因而正确地指出应将物权法确立的“区分原则”用于理解我国现行法上的“不得转让”、“不得抵押”等规定，但却未能指出“不得”本身在民法上的复杂性，因而仍然得出物权法第191条第2款旨在限制抵押物的转让。不过，王轶教授曾明确指出到民法上“不得”的复杂性，并据此正确地指出在判断规范性质时文义解释的不可靠性，参见王轶：《论物权法的规范配置》，在《中国法学》2007年第6期。

61 参见许明月：《抵押物转让制度之立法缺失及其司法解释补救——评第191条》，载《法商研究》2008年第2期；高圣平、王琪：《不动产抵押物转让规则的解释论：第 191 条及其周边》，载《法律科学》2011年第5期。